知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新

知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新2010-12-2910:35:54——知识经济视角下的分析吕明瑜【作者简介】吕明瑜，郑州大学法学院教授、法学博士。【内容提要】知识经济条件下，以凭借知识产权优势排除或限制竞争为核心特点的知识产权垄断在实践中的危害日益严重，迫切需要反垄断法予以规制。而产生并发展于工业经济时代的反垄断法，并无针对知识产权垄断的具体规则，世界各国普遍尝试通过延伸法律解释与类推适用的方法，将已有反垄断规则适用于知识产权垄断。但无论在理论上还是在实践上都遇到了严重的法律困惑和障碍。2007年8月我国颁布的《反垄断法》虽然规定知识产权垄断“应受”该法规制，但同样未能解决“如何”规制的问题。因此，知识产权垄断引发反垄断法制度创新需求，在反垄断法现有制度体系的基础上构建新的知识产权垄断法律控制制度，是解决实践中日益严重的知识产权垄断问题的重要途径，也是反垄断法制度体系在知识经济条件下的拓展和丰富。【关键词】知识经济/知识产权垄断/法律控制/反垄断法/制度创新随着全球科学技术的飞速发展，以微机技术、网络技术和通信技术为主流的世界新技术革命，将人类社会从工业经济时代推向了一个显示勃勃生机、展现巨大发展潜力的新时代——知识经济时代。知识经济以高度发达的信息通信技术为契机，通过调动人类知识创新的积极性，促进各行业产值和效益中的知识比重飞速提高，它并不超越和消灭原有的社会分工和产业划分，但却令其发生质的剧变，从而以知识资源作为推动社会发展的主要动力。①与农业经济、工业经济相比较，知识经济表现出以下几个重要特征：以知识和信息为生产要素；以高新技术为支柱产业；以创新为原动力；具有可持续发展性和全球性。②以知识、技术、信息等人类智力资源为核心支撑的知识经济作为一种新的生产方式，其形成与发展，必然引起社会结构、社会关系和社会发展模式等的巨大变化，影响到人们的观念、思维和生活方式。同样，知识经济的运行和发展已经并将继续引起法律的一系列深刻变革。本文所探讨的即是知识经济条件下知识产权垄断所引发的反垄断法③制度创新问题。一、知识产权垄断产生的背景20世纪是“知识爆炸”的时代，人类在此时期所创造的知识比以往知识的总量还大得多，人类创造知识的活动本身也开始从分散走向集中，从孤立走向组织，并呈现明显的市场导向。④在知识成果商业化不断加速的过程中，知识产权与一国经济发展的关系越来越密切，特别是20世纪90年代以来，许多国家把知识产权从原来的纯法律范畴提升到国家经济方针和发展战略的高度来对待。发达国家竭力在全球范围内推行高标准知识产权保护制度的意义，也早已超出了知识产权本身，而日益转化为一种经济竞争手段。正如美国著名未来学家阿尔文•托夫勒（AlvinToffler）在其20世纪90年代初出版的《权力的转移》一书中所指出的那样，知识的权力正在代替财富的权力成为主宰世界的力量。⑤从市场的角度看，知识经济条件下知识产权在竞争与垄断中扮演特殊角色，以特有方式对市场运行产生深刻影响。（一）知识经济条件下知识产权成为市场竞争的核心工具知识经济条件下市场竞争表现出一系列的新特点：（1）伴随高新技术的商品化和产业化，产品的知识含量大幅增加，知识性产品的竞争日趋激烈。（2）在经济资源的投入中，高智能人力资源和高新技术资源投入相对增加，一般技术资源投入相对减少；无形资产投入相对增加，有形资产投入相对减少。（3）生产过程中适用各种物化劳动成果的活劳动消耗结构发生重大变化，智力劳动消耗的比重大幅增加，而体力劳动消耗的比重相对减少，从而使一般劳动竞争向智能劳动竞争转变。（4）经济信息的选择、传播、加工、利用发生了重大变化，信息科学技术产业在所有高新技术产业中居于首位。（5）科学知识向科学技术转化的速度加快，高新技术产业的竞争比其他一般产业的竞争更加激烈等。⑥毫无疑问，与这些竞争新特点密切相连的是，知识经济条件下知识产权对竞争的作用越来越突出。与之相适应，知识产权也在知识经济的快速发展中不断扩张、强化，如知识产权保护的客体不断增加，保护的范围不断扩大，保护的期限不断延长，保护的力度不断加大等。知识经济条件下的市场竞争主要围绕知识产权展开。⑦由于知识作为资源的核心组成部分在经济生活中发挥主导作用，因而知识产权也被看作是权利、财富、信誉的象征。以往知识对人们来说是既宝贵又无价的东西，人们一般均可基于需要随时随地无偿使用各类知识。但在知识经济时代，高度发达的信息和高新技术，提供了知识成为有价商品的环境，使知识成为现代财富的主要组成部分，充分显示出权利的特征，一个人对知识的拥有实质上就是对财富的拥有。而知识产权则是人们对知识的拥有权和知识自身权利特征得以体现的最佳方式。知识产权的出现和不断被强化，是人类对知识价值认识的深化，是人类在经历了以金钱为权利的主要客体的社会形态之后，迈向以知识为权利的主要客体的更高级的文明社会的开端。在知识经济条件下，知识与权利达到了高度的融合，即知识就是权利，权利就是知识。在知识经济的社会形态中，企业家将知识产权作为企业信誉和竞争力的象征；经济学家将知识产权作为无形资产的象征；科学家将知识产权作为智慧的象征。在经济全球化的国际背景下，知识产权是衡量一个国家财富的重要标志，也是衡量一个国家竞争能力的重要标志，未来世界范围内的竞争将主要是围绕知识产权展开的竞争。知识产权在知识经济中的这种核心地位与作用，使其在实践运行中不断得以扩张、强化，越来越成为企业在市场竞争中最重要的核心工具。（二）知识经济条件下知识产权极易引发市场垄断知识产权作为一种促进技术发明与创新的制度设计，曾经受到每一次技术革命的深刻影响，但以前的任何一次技术革命，都没有像发端于20世纪80年代以信息技术革命和生物技术革命为创新标志的第四次技术革命这样，对知识产权产生更大的影响。它从法律保护与法律限制两个方面对知识产权提出了新的挑战。就保护而言，知识产权新客体的不断涌现和新侵权方式的无处不在，对知识产权保护提出了更多更高的要求；就法律限制、特别是反垄断而言，知识产权从来没有像今天这样更有助于垄断的形成，对于具有互联互通功能的信息产业和具有资源有限性的基因工程产业来说，知识产权已经成为高新技术企业限制竞争的主要手段。1.知识产权的标准化会带来市场的垄断化随着知识经济时代的来临，技术成为企业生存和发展的基础，专利制度为技术保护提供了一种受一定限制的排他性垄断权，于是企业可以通过对技术的控制达到在一定领域内对市场的控制。数字技术和网络技术的发展使全球经济一体化正在成为现实，拥有专利技术的企业为了占领世界范围内的市场，不断将其技术推广、渗透，最终控制市场的专利技术成了“标准”，实现了专利技术的标准化。在高科技领域，一项技术标准，往往决定一个行业的技术路线，它所形成的技术思想，不但能够形成成千上万项专利技术，而且影响相关行业，使后来者不得不沿着这条技术路线走下去。因此，掌握标准核心专利的权利人可以控制整个行业。同时，由于形成了标准，市场控制力的反馈机制发生作用，其他配套产品的生产者往往选择市场占有率高的产品提供者作为其合作者，这又进一步提高了该产品在该产业的垄断地位。⑧于是，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”便成为许多大的公司通过知识产权走向市场垄断的重要途径。就信息产业而言，由于网络互联互通的需要，各种网络设备的硬件、软件都必须在统一标准下才能实现兼容、共享，全球的电脑才能联在一起。在当今世界，没有哪一个产业能像信息产业这样，对互联互通和统一标准有这样高的要求。然而，首先进入网络设备供应市场的巨型公司（如美国的思科公司）充分利用知识产权保护制度，将其在该领域中各类技术创新申请为专利，再利用自己的技术优势和资金优势，将自己享有专利的网络设备技术上升为统一标准，从而利用含有知识产权的标准在网络设备供应市场实行高度垄断。后进入网络设备供应市场的新企业，面对这种垄断陷于两难境地：如果不使用老企业确定的统一标准，其产品无法实现与现有网络的兼容与互联互通，产品找不到市场，销售不了；如果使用老企业确定的统一标准，则会导致专利侵权的风险。即使新企业以增加产品成本为代价，愿意向老企业购买这些知识产权，还往往出现老企业为实现垄断目标而拒绝许可的情况。这种高市场占有率加高进入壁垒，使信息产业的垄断表现出相当稳定的特征，对市场自由竞争的危害极为严重，令人担忧。世纪之交，举世瞩目的美国微软垄断案，清楚地向世人展示了微软这一信息产业的主导者，凭借其知识产权，实施垄断，危害市场竞争因而在反垄断法面前“触礁”的事实。⑨而2003年中、美企业发生在美国本土、并引起世人关注的“思科诉华为案”，则使人们对居于世界互联网设备霸主地位的思科公司滥用其在网络设备供应方面的知识产权（私有协议），排挤竞争对手，维持市场垄断，妨碍网络互联互通的行为有了一个深刻的认识。⑩《华尔街时报》文章指出：两家公司的商业纠纷超越了市场份额本身，中国高速成长的科技公司已经对美国公司的全球市场形成威胁，它们开始用知识产权这个武器来遏制中国企业的进取之势。(11)案件几经迂回，最后以和解结案。这些在世界范围内引起极大震动、产生深刻影响的典型案件，为人们对知识产权“合法垄断”的质疑，提供了有力的证据。2.基因专利保护会导致基因源高度垄断21世纪是生命科学和生物技术的世纪，生物工程产业将成为21世纪的支柱产业。“人类基因组计划”（HumanGenomeProject，简称HGP）(12)是生命科学，属科学发现范畴，依传统专利法不应给予保护，但由于基因功能的发现具有极大的商业价值，因此，人们的态度发生了变化，从开始主张在人类基因组领域中的所有研究成果都应该共享，转变为除了坚持基因的序列应该全人类共享外，对一些新的基因功能的发现可以给予专利保护，许多国家已经对功能基因授予了专利。但是基因资源的一个重要特点就是其有限性。人们原认为，人比果蝇要复杂得多，基因数比也要多出很多，而现在普遍认为人类基因组中约有3万至4万个蛋白编码基因，仅仅是果蝇基因数的2倍，和以往估测的8万到10万个基因相差甚远。而这些基因当中也不是每一个都具有商业价值，人们推测，约有15000－20000个基因最有可能具有医学价值。世界上具有资金与技术优势的企业正在“跑马圈地”、竞相争夺，利用基因专利瓜分这些有限的具有商业价值的基因资源。目前，在全球激烈争夺的约39000个基因专利中，美国已经获得其中的约23000个，占总量的59％。(13)这意味着其他国家的企业今后要开发基因药物，在很大程度上必须花巨资向美国购买基因专利。美国因塞特公司在一些最有商业前景的基因的解码方面，处于特别的领先地位，其集中精力专攻有医学价值的基因，已掌握超过350个基因的美国专利，另有6500项基因专利正在申请之中，目前全球二十大制药企业中，十八家已成为因塞特客户。因此，人们完全有理由担心：在激烈的市场竞争中，资金与技术力量雄厚的经营者会凭借其强大的经济实力抢先占有有限的基因资源，申请基因专利，取得将来以这些基因为基础开发出来的相关产品的权利，从而成为强大的垄断者，形成行业垄断，损害市场竞争和社会福利。在基因工程产业，勿庸置疑，知识产权保护对基因技术的发展和科学研究有巨大的推动作用，但正如前文述及有学者担心的那样，它同时又可以成为具有丰厚资金和掌握先进基因技术的企业实施生物产业垄断的工具。如今，人类有限的基因资源正在世界范围内被瓜分，(14)获取基因资源速度最快和数量最多的企业，有望利用其基因专利垄断未来的生物和制药产业市场。目前，世界上各大制药、化工和农业公司都在积极地进行改组、合并和建立新的联盟，以通过基因相关研究和开发来获取更多的基因专利，强化自己的竞争力。事实上，这场有关基因资源的争夺，集中表现为对具有商业价值的基因专利的争夺，其目的在于利用专利权的排他性来垄断某一功能基因的研究、开发和利用。谁占有较多的基因专利，谁就会在人类基因的商业开发方面抢得先机，如推行开发基因药物、基因诊断、基因治疗等，生物医药企业只有在获得基因专利权限的前提下，才能进行该基因相关药物的开发和利用，基因专利的多少决定生物医药企业生存空间的大小。因此