国有资产转让相关问题20170510

国有资产转让相关问题一、基本概念1.企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。2.国有资产的交易行为主要有以下三种：1)履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（下称“国有资产产权转让”）；2)国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（下称“企业增资”），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；3)国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（下称“国有资产转让”）。如企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让。（本文主要对国有资产产权转让和国有资产转让进行论述，后者的转让流程参照前者适用）二、转让方式1.公开转让原则上应通过产权交易机构公开进行转让，并进行信息披露，期满后按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式。2.协议转让以下情形可协议转让：1)对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号）（以下称《通知》）规定“在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位”。对于此种协议转让方式的批准机关，《通知》规定为：“所出资企业协议转让事项的批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围，不得下放或分解批准权限。2)出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让根据《通知》规定，“出资企业（本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。”且“在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。”若采取此种协议转让的方式，转让方和受让方都必须是国有性质的企业，非国有性质的企业被排除在外。关于批准机关的规定，《通知》明确为：“所出资企业协议转让事项的批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。”3)经公开征集只产生一个受让方根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条的规定“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这是例外规定，也即企业国有产权转让经过产权交易机构披露信息公开征集后，只产生一个受让方的，可以采取企业国有产权协议转让的例外形式，但需注意的是，前提条件是仍须在产权交易机构内交易。4)进入产权交易机构后，按照有关规定经国有资产监督管理机构批准根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条的规定“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这其中的“或者”一词表明“经公开征集只产生一个受让方”与“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”属于并列的关系。进入产权交易机构后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，仍可以协议转让，而并不是一定要挂牌转让，属兜底条款。三、转让流程初步审批清产核资审计评估信息披露，公开挂牌办理产权登记签订协议1.审批根据《企业国有资产交易监督管理办法》第七条、第八条以及《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条、第二十六条的规定，国有企业产权转让的批准制度按照企业层级不同，分为三级，具体如下：待审批事项最终审批机构国家出资企业的子企业的国有产权转让国家出资企业国家出资企业产权转让国有资产监督管理机构国家出资企业的重要子企业的重大国有产权转让国家出资企业产权转让事项中因产权转让导致国家丧失所出资企业控股权本级人民政府2.向审批机构提交的文件根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十八条、《企业国有资产交易监督管理办法》第二章对审批机构应当审查的文件作了明确规定，具体有：1)转让企业国有产权的有关决议文件;2)企业国有产权转让方案：a.转让标的企业国有产权的基本情况;b.企业国有产权转让行为的有关论证情况;c.转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;d.转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案;e.企业国有产权转让收益处置方案;f.企业国有产权转让公告的主要内容。3)转让方和转让标的企业国有资产产权登记证;4)律师事务所出具的法律意见书;5)受让方应当具备的基本条件;6)批准机构要求的其他文件。3.清产核资申报单位股权转让事项经批准后，应当开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册。4.审计评估由申报单位委托会计师事务所对转让标的的股权进行审计，并委托评估机构对转让标的进行资产评估，股权转让价格以经核准或备案的评估结果为基础确定。5.信息披露，公开挂牌申报单位可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。若申报单位的产权转让将导致标的企业的实际控制权发生转移，则申报单位应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。申报单位披露的国有产权转让信息应当包括下列内容：1)转让标的基本情况；2)转让标的企业的股东结构；3)产权转让行为的决策及批准情况；4)转让标的企业最近一个年度审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标数据，包括但不限于资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润等（转让参股权的，披露最近一个年度审计报告中的相应数据）；5)受让方资格条件（适用于对受让方有特殊要求的情形）；6)交易条件、转让底价；7)企业管理层是否参与受让，有限责任公司原股东是否放弃优先受让权；8)竞价方式，受让方选择的相关评判标准；9)其他需要披露的事项。其中信息预披露应当包括但不限于以上（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款内容。6.签订协议受让方确定后，申报单位与受让方应当签订产权交易合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。7.办理产权登记申报单位和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证，及时办理产权登记手续。四、非法处置国有资产可能涉及的法律责任1．依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。1)未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的;2)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;3)转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的;4)转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的;5)转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的;6)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的;以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。7)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的;8)受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。对以上行为中转让方、转让标的企业负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由国有资产监督管理机构或者相关企业按照人事管理权限给予警告，情节严重的，给予纪律处分，造成国有资产损失的，应当负赔偿责任;由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失;构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。2．徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。3．私分国有资产罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。4．贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。5．挪用公款罪。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。6．受贿罪。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。7．滥用职权、玩忽职守罪。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。五、非法处置国有资产相关案例案例一：（2005）穗中法刑二初字第14号罪名一：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪广州友林集团有限公司（以下简称友林公司）是广州经济技术开发区国际信托投资公司（以下简称开发区国投）的下属国有公司。1999年7月开发区国投向开发区管委会请示将友林公司改制为职工集体占20％、职工个人占80％的股份公司，改制方案中规定职工认购股权的可优惠20％，一次性付款的可再优惠10％，本企业职工优先购买，企业外人员可在职工购买后购买，优惠条件与企业职工同等。该请示和方案经管委会审查后批复：购买股权的优惠政策仅限于原企业职工，如非特殊，不应加以扩大。之后，友林公司经评估价值为3877.98万元。2000年3月开发区国投再向管委会请示友林公司的改制，该请示没有提及企业外人员购买友林公司股权的问题，同年4月13日经开发区国有资产管理办公室批复：原则上同意友林公司的改制。2000年3月，在友林公司改制实施前，被告人陈楚原明知管委会已批复购买股权的优惠政策仅限于原企业职工，仍联系其任董事的英豪科技公司的控股公司英豪学校，由英豪学校出资325.5万元分别挂在被告人陈楚原和友林公司职工张坚的名下认购友林公司40％的股份，从而造成国有资产直接损失人民币465万元，同时，被告人陈楚原在友林公司改制中在其及所有购股人均支付30％的购股款的情况下，在帐目上做成开发区国投借款给购股人并将开发区国投原欠友林公司的债务冲抵，购股人已支付全部购股款只是欠友林公司债务的表象，从而达到购股人已一次性支付购股款，可再优惠10％的目的，直接造成国有资产损失人民币155.3万元。罪名二：私分国有资产