国有企业经营中领导干部责任的法律风险及防范

国有企业经营中领导干部责任的法律风险及防范2020/4/14概述类别罪名罪责一、概述：职务犯罪的概念及构成二、职务犯罪的种类三、重点罪名介绍四、单位犯罪问题研究程序五、职务犯罪案件的办案程序1一、概述：职务犯罪的概念及构成2一、概述：职务犯罪的概念及构成职务犯罪的构成及其要件1、职务犯罪主体：刑法第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”因此职务犯罪的主体在我国法律中规定：一是国家机关工作人员，二是国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，三是国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，四是其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。3一、概述：职务犯罪的概念及构成特别说明：国家机关工作人员与国家工作人员根据刑法的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。（一）国家机关工作人员。国家机关工作人员，即指在国家机关中从事公务的人员。所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家权力和国家管理职能的组织。在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：1、中国共产党各级机关中从事公务的人员；2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；4、审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；5、检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；6、军队各级机关中从事公务的人员；7、人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的“公司”，若靠国家行政拨款，主要担负行政管理工作的，亦应纳入国家行政机关的范围。在这些“公司”依法从事公务的人员，亦应视为是国家机关工作人员。（如中国铁路总公司）4一、概述：职务犯罪的概念及构成特别说明：国家机关工作人员与国家工作人员（二）以国家工作人员论者，即准国家工作人员。根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员包括以下三类：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，是指委任和派出。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。3、其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指除上述两类人员外，其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖，管理范围内从事公务的人员，如：非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体经商户等人民代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员等。司法实践中，在界定“其他依照法律从事公务的人员”的范围时，应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件，凡具备这三个条件，且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员，即可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”范围。5一、概述：职务犯罪的概念及构成特别说明：国家机关工作人员与国家工作人员第一类，国有公司、企业中从事公务的人员；第二类，国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。国有公司、企业是指其财产全部或相当部分属于国有，并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业、包括国有独资公司、企业和国有控股的公司、企业。把握后者情况主要“委派”的含义，这里的委派应具有下列条件：其一，委派的有效性，即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思。而不是私人委派。委派的方式，一般要以书面的形式，在特定的情况下，也可以用口头的形式，并且要得到受委托人的承诺。其二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，受委派的人就不能为国家工作人员。其三，委派的隶属性，受委派人员接受委派人的领导，管理，监督。其四，委派的特定性，委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务劳动，则受委托人不能是国家工作人员。6一、概述：职务犯罪的概念及构成把握国有企业、公司中的两类主体7一、概述：职务犯罪的概念及构成2、职务犯罪的主观要件：是指行为人对其行为的危害后果，所持的一种心理与心理状态。3、职务犯罪的客体要件：侵害的是国家对职务活动的管理职能。4、职务犯罪的客观要件：我国法律规定职务犯罪的客观要件主要有以下三种形式：一是利用职务之便；二是滥用职权；三是严重不负责任，不履行或不正确履行职务。8二、职务犯罪的种类贪污贿赂犯罪渎职犯罪侵犯公民人身权利民主权利的犯罪妨害对公司、企业的管理秩序罪9二、职务犯罪的种类A.贪污贿赂犯罪，在我国刑法中第八章中用了十五个条文，规定了十二个罪名（394—396）包括：1、贪污罪2、挪用公款罪3、受贿罪4、单位受贿罪5、行贿罪6、对单位行贿罪7、介绍贿赂罪8、单位行贿罪9、巨额财产来源不明罪10、隐瞒境外存款罪11、私分国有资产罪12、私分罚没财物罪。B.渎职罪，在我国刑法第九章中用了二十三条规定了34个罪名。包括：1、滥用职权2、玩忽职守3、枉法追诉裁判罪4、私放在押人员罪5、国家工作人员签订、履行合同被骗罪等。C.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪，有七个：1、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪2、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪3、刑讯逼供罪4、暴力取证罪5、虐待被监管人罪6、报复陷害罪7、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪。D.妨害对公司、企业的管理秩序罪，即刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，包括为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产亏损罪等罪名。其中国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪及渎职罪的主体基本只涉及国家机关工作人员，故此重点介绍与国有公司、企业相关的贪污贿赂犯罪及妨害对公司、企业的管理秩序罪的相关重点罪名。10三、重点罪名介绍1、概念：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。11三、重点罪名介绍之（一）贪污罪•一是贪污罪的主体：是国家工作人员。依照我国刑法第93条规定，“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。”•二是贪污罪的犯罪行为：是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据司法解释，利用职务上的便利，是利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件进行的侵吞、窃取、骗取等行为。利用职务上的便利侵吞公共财物的犯罪行为、利用职务之便窃取公共财物的犯罪行为和利用职务之便骗取公共财务的行为的贪污罪犯罪行为的最基本特征。除此之外，还有以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为，例如，接受礼物不交公的犯罪行为、挪用公款后携挪用公款潜逃的行为等也是贪污犯罪行为。2、构成：•三是贪污罪的犯罪结果：•是非法占有公共财物所有权的结果，包括非法占有公共财物的数额结果和情节结果。•所谓公共财物，根据刑法第91条规定:“公共财产，是指下列财产:(一)国有财产:(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”贪污公共财产5000元以上的人民币犯罪结果都可以构成贪污罪，在这种情况下，贪污公共财物5000元以上的结果构成贪污罪的必要条件;贪污5000元以下，情况较轻的结果，不能构成贪污罪。•由此可见，贪污财物数额结果虽然不满5000元，只要有情节较重的结果，就可以构成贪污罪。在这种情况下，贪污的情节较重的结果是构成贪污罪的必要条件。所谓犯罪情节较重，一般是指贪污公共财物的动机卑劣，主观恶性深、多次贪污、犯罪手段恶劣，犯罪行为狡猾，犯罪社会影响极坏，社会危害严重等情形。2020/4/14三、重点罪名介绍之（一）贪污罪2、构成：2020/4/14三、重点罪名介绍之（一）贪污罪3、标准：涉嫌下列情形之一的，应予立案：1）个人贪污数额在5千元以上的；2）个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。4、共犯问题：最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》（2000年6月27日自2000年7月8日起施行法释(2000)15号）为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。2020/4/14三、重点罪名介绍之（一）贪污罪刑法第384条规定:“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条规定处罚。（数额较大亦为人民币5000元以上）”这种以贪污罪认论的犯罪行为，不是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取的手段非法占有公共财产的犯罪行为，而是接受礼物不交公的犯罪行为。这说明，利用职务之便，接受礼物不交公的行为，也可构成贪污罪的犯罪行为。5、特殊贪污罪的情形2020/4/14三、重点罪名介绍之（一）贪污罪6、预防方式：经济往来中（包括送礼）单次数额不超过5000元人民币。7、典型案例：徐蔚南贪污案2020/4/14三、重点罪名介绍之（二）受贿罪1、概念：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的