论国际私法中的公共秩序保留制度

论国际私法中的公共秩序保留原则1论国际私法中的公共秩序保留原则引言在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。作为国际私法当中一个主要制度——公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。一、公共秩序保留的概述（一）公共秩序保留原则的含义公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。公共秩序保留，在英美法系中被称为“公共政策”；法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”；而在我国大陆地区的法律论国际私法中的公共秩序保留原则2规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理LoucksV.standiardOilco案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。[1]公共秩序保留原则对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用。该原则的最大特点是灵活性与不确定性。一方面它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之；另一方面由于没有一个确定的、统一的概念与适用标准，导致这一原则在实践中易被滥用。所以有学者无不担忧地说：“公共秩序保留好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上它，就会失去控制。不知会被带向何方。”[2]同时，国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用的发等制度也能在一定程度上排除外国法，以至有人提出公共秩序保留原则作用不大。因此，我们很有必要进一步剖析公共秩序保留原则。（二）公共秩序的含义国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序是不同的，较论国际私法中的公共秩序保留原则3而言后者的概念比前者的概念更加广泛。但是什么是公共秩序以及在何种情况下可以援用公共秩序原则，学者们有着不同的看法，各国实践也各异。公共秩序本身具有多种涵义，有的学者认为是一国的善良风俗与道德；的学者认为是一国法律的禁止性规定；还有学者认为是一国法律的基本原则，众说纷纭。在国际私法上，要分别从动态和静态的两个角度来阐述其涵义。从静角度来讲，就是公共秩序的内涵，即上述所例举的观念；从动态角度来讲，就是运用静态意义上的共秩序来排除外国法的效力的制度。动态意义的公共秩序的基础是静态意义上的公共秩序。基于公共秩序本身的概念的模糊性，我们不可能要求在政治制度、社会结构、和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序达成一个共同的理解。但是随着当代国际私法的新发展，一个普遍的国际公共秩序概念正在逐步构建起来，这成为当代国际私法发展的一个重要方向。美国的辛森认为：在对政府利益进行分析时，通常从排他的利益来思考问题，也就是法院通常假定，适用法院地法提高本国利益，而且有害于外国利益；反之，适用外国法有利于外国，却对本国有所损害，但在某种场合，法院必须从包容的利益来考虑问题……法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。在考虑公共秩序时，必须考虑两项公共利益，即州际和国际合作关系，美国各州间与世界各国间的贸易活动。[3]巴西学者多林革认为，在国际私法中应发展国际公共秩序原则，再此原则之下，立法机关与司法机论国际私法中的公共秩序保留原则4关不仅要考虑本国的公共秩序，同时应该对其他利益国的公共秩序做适当考虑。瑞士学者拉利夫提出的“跨国的或真正的国际公共政策”是由自然法德基本原则、普遍的正义原则、国际公法中的强行法和文明国家所接受的一般道德与公共政策所组成的。随着这些观念被国际社会所接受，将会促进公共秩序保留原则的完善。（三）公共秩序保留的产生基础和演变过程意大利法学家巴托鲁斯针对意大利各城市法则之间的冲突，倡导“法则区别说”时，把一个城市的法则适用到其他城市时，其他城市会对这一城市的法则产生“厌恶”。如对子女歧视的继承法则，排除适用。这一思想被认为是公共秩序保留的最早形态。[4]同时也阐明了公共秩序保留制度最早是在解决意大利各城市之间的区际法律冲突中逐渐发展起来的。17世纪荷兰法学家胡伯主张“国际礼让说”将其进行了进一步的扩展。胡伯指出一国出于礼让，虽然承认外国法在内国也具有效力，但有一个前提条件，外国法的适用不得有损于内国主权者和公民的权益。这可以看作是公共秩序保留的最早版本。如果说意大利巴托鲁斯提出“令人厌恶的法则”这一概念仅仅使公共秩序保留处于萌芽状态，只适用于意大利各城邦之间的区际法律冲突，那么，荷兰胡伯的礼让学说就已经明确建立了国际私法上的公共秩序保留概念，并且运用到了国际法律冲突当中了。而在立法中最早以成文法形式明确规定公共秩序保留制度的，应首推1804年的《法国民法典》。该法在第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案论国际私法中的公共秩序保留原则5件中适用于契约的，但在后来法国的审判实践中公共秩序保留被用于涉外案件。即援用的外国法如违反法国的公共秩序则不适用。此外，该法典第三条第一款和第三款也均有涉及。随后《意大利民法典》则更加明确了对外国法律的适用可援用公共秩序予以排除。1896年《德国民法施行法》作为当今世界第一部单行国际私法，也在第三十六条中明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”从此之后，许多国家的立法都把公共秩序保留作为一项基本制度规定下来。（四）公共秩序保留制度的意义公共秩序保留制度尽管表现出诸多方面的作用，但从公共秩序保留制度这一概念的起源来看，公共秩序保留制度最早是本国法院在处理涉外案件的过程中避免适用对本国不利的外国法的需求而产生的。我国学者李浩培先生在《国际私法中的公共秩序问题》一文中开篇写道：“国际私法的存在，原以下述的假定为基础：关于含有涉外因素的私法案件，为执行当事人之间的公平起见，应于表面上似有数个法律秩序的法律均可适用时，择一最适当的法律秩序的法律，换言之，即常非内国法，而系外国法——此盖因诉讼的提起。究在甲国或乙国，纯系偶然的事实，故通常不能一味适用法院地法，即系适用最适当的法律秩序的法律——以是吾人需探求适法的法律秩序的法律（简称曰准据法），以适用于含有涉外因素的司法案件，但世上任何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊需要不能因适用外国法律而被牺牲。故如外国法的适用，将妨碍此种特论国际私法中的公共秩序保留原则6殊重要的内过集体利益时，法院即得谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。于是，在国际私法中我们就有了个‘公共秩序的概念’。”这段话道出了国际私法的起源，更道出了国际私法上的公共秩序保留制度的起源及现实意义。也有学者认为公共秩序保留制度实质上表明了“冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力。这两种价值再多州（国）案件中时常相冲突。[5]国际交往的发展促使国际私法产生并不断发展。根据本国国际法上确立的确定准据法或者应当适用的法德一般规则，使外国法的适用成为一种可能，但如果使用该外国法将损害本国的利益，为了保护本国的这些利益，本国必然会通过确立一种制度以达到排除该外国法的适用的目的。这样，就产生了所谓的公共秩序保留制度的概念。随着国际私法的进一步发展，公共秩序保留制度的适用也必将逐渐扩展到国际民商事关系的方方面面。这是各国以立法或者司法手段来保护本国利益的需要，因此在各国不同利益需求的情况下，公共秩序保留制度也将长期存在，而它的存在也是合理的。二、关于公共秩序保留制度的几种理论及发展19世纪以后国际私法学说有了重大发展，“法则区别说”逐渐失去了影响，产生了许多新的学说。诸如德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯托雷等一些著名的国际私法学家都对公共秩序保留制度做了更为深刻的阐述。进一步丰富了国际私法上的公共秩序保留制度。但尽管各国理论和实践上都予以肯定，但是，对于在什么条件下可以援用公共秩序、什么是公共秩序各国学者都提出了不论国际私法中的公共秩序保留原则7同的看法。（一）萨维尼的理论德国著名学者萨维尼主张把内外国的法律的适用建立在“法律关系的本座”之上，他是“法律关系本座说”的创造者。根据他的理论，当一个涉外民商事法律关系的本座不在国内，而在国外时就应该适用该外国法，但与此同时他也认为外国法的适用并不是一成不变的，在一定的条件下是可以排除的。他把任何国家的强行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益的，另一类不仅为了保护个人利益，也是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。在根据冲突规范须适用外国法时，尽管后一类法律并不能因个人的约定而排除其适用，但它仍就让位于外国法。前一类的法律则与此不同，它是排除外国法适用的可能性，而在制定该法律的国家内绝对适用。由此可知，萨维尼把这纯粹为了保护个人利益而指定的强行法视为公共秩序法，但是萨维尼也认为公共秩序只是作为国际私法基本原则的一种例外而存在而已。[6]（二）孟西尼的理论意大学者孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。这样，孟西尼把公共秩序提到了基本原则的高度，这便是他与萨维尼理论的不同之处。他也将国家的法律分为两类：一类是为了个人利益而决定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为保护公共秩序为制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领土内的论国际私法中的公共秩序保留原则8一切人，包括内国人和外国人。而属于这一类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派例举了下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。（三）布鲁歇的理论在萨维尼把强行法分为两部分的观点的基础上，瑞士学者布鲁歇提出了两个概念——国内公共秩序和国际公共秩序。他指出二者的区别就在于，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予适用，而国际公共秩序法却与之不同，绝对要求在国际私法领域内适用。举个例子来讲，一国关于婚龄的规定应该无条件的适用于其所属公民，具有强行性，但它终究只是国内公共秩序法，并不一定适用涉外婚姻关系，这就取决于内国冲突规范如何指引。但国际公共秩序法就不一样，比如说关于在婚姻领域内禁止直系亲属间结婚，禁止一夫多妻和禁止重婚的规定，就具有绝对强行效力，完全能够排除外国法的适用。[7]布鲁歇在萨维尼的观点的基础上提出了提出了两个全新的概念：“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。这一提法具有非同寻常的意义。他所谓的国际公共秩序法是必须得到适用的，具有排除外国法使用的效力，而国内公共秩序法在一定条件下则可以让位于外国法。（四）斯托雷的理论斯托雷是美国国际私法的奠基人，他以“国际礼让”为出发点，论国际私法中的公共秩序保留原则9指出一国的态度完全决定了另一国法律能够在该国产生什么样的义务和权力。因此，一旦外国法的适用“使主权与平等受到破坏与威胁”或“给自己国家和公民的权益带来损害”，公共秩序保留就负起解除“礼让所产生的