浅析投标联合体的组成形式

浅析投标联合体的组成形式周宇浙江省招标投标办公室摘要：目前工程建设项目投资规模越来越大，对专业技术要求越来越高，数家企业组成联合体，以联合体的名义进行投标，越来越成为填补企业资源和技术缺口、提高企业竞争力以及分散、降低企业经营风险，适应当前市场环境的一种良好方式。但《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称《招投标办法》）却对联合体的组成形式有着不同的规定。本文分析了法律、规章之间存在的上述矛盾，并提出了实践中如何适用的建议，以供立法者、执法者、招投标参与者、理论研究者参考。关键词：联合体组成形式法律适用一、招投标法对联合体的定义无论讨论哪个概念的定义，都必须也从其出处说起，这样才能更好地理解其立法理念、立法背景。联合体投标原始出处就在1999年颁布的的《招投标法》，其第31条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。该定义牵扯到“法人”与“其他组织”两个概念。法人是指在法律上人格化了的、依法具有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。其他组织的定义根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》的规定，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具体包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定的其他组织。从其法定概念上可以看出，招投标法规定联合体有且仅有三种组成形式：I成员都是法人的、II法人与其他组织混合的、III成员都是其他组织的。二、《政府采购法》对联合体的定义2002年颁布的《政府采购法》第二十四条规定：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。从上述规定可以判断，政府采购法规定的联合体有6种组成形式：I“自然人+自然人+N”、II“自然人+法人+N”、III“自然人+其他组织+N”、IV“法人+法人+N”、V“法人+其他组织+N”、VI“其他组织+自他主治+N”（N可以是自然人、法人、其他组织中的任意一种，也可以不参与联合体）。三、《招投标办法》对联合体的定义经笔者研究发现，2005年7部委颁布（2013年修订）的《招投标办法》第三十八条却对联合体有截然不同的定义，其原文为：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标；否则相关投标均无效。联合体中标的，应当指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。该条第一款对联合体的定义与《招标投标法》完全一致。第二款关于联合体牵头人或代表的规定有两层意思：第一，联合体中标的，必须有牵头人或者代表，否则你投了也不能中；第二，联合体牵头人或者代表必须由所有联合体成员的法定代表人书面授权。根据这两层意思，联合体中标的条件之一是在指定牵头人的法律文书上必须有所有联合体成员法定该表人的签章。这一规定暗含了一个前提：联合体成员必须有法定代表人。大家都知道，法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，并非所有组织都有法定代表人。《中华人民共和国民事诉讼法》第49条也规定：法人由其法定代表人进行诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。由此可见，其他组织是不存在法定代表人的。至此，相信聪明的读者已经明白笔者想要表达的意思了：对《工程建设项目货物招标投标办法》第三十八条进行法理推演的结果就是其他组织参与组成的联合体无法中标！笔者认为，《工程建设项目货物招标投标办法》第三十八条看似仅仅是对联合体投标行为做了进一步的规范，实际上却是将联合体的组成形式从三种缩小为“法人+法人”一种，限制了其他组织参与联合体投标的资格（理论上是中标资格）。其他两种形式组成的联合体也可能成为参与陪标的最好选择——既达到了投标单位数量的最低要求，又能合法的保证绝对不会中标。该条规定会否被别有用心者利用成为规避串通投标的工具，笔者不得而知，但希望相关部门能及时发现并纠正该漏洞。四、法律适用（一）《招投标办法》与《招投标法》、《政府采购法》的选择实践中应当如何使用哪项法律法规规章来处理联合体投标的的组成形式呢？这就涉及到了法律的适用问题。我国《立法法》给法律的适用定下了四大原则：⑴上位法优于下位法。《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。⑵特殊法优于普通法。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。⑶新法优于旧法。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。⑷一般不溯及既往。《立法法》第84条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《招投标法》与《政府采购法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而《招投标办法》是发改委等七部委颁布的行政规章。根据上位法优于下位法的原则，《招投标办法》与《招投标法》与《政府采购法》规定不一致时，适用《招投标法》与《政府采购法》。（二）《招投标法》与《政府采购法》的选择《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。《政府采购法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。……本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法》第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。由于《招投标法》调整的法律关系“招标投标活动”主要是从行为来界定，《政府采购法》调整的法律关系“政府采购”主要从资金来源来界定。从法条规定可以看出，招投标活动与《招投标法》的调整范围，政府采购活动与《政府采购法》的调整范围都并不是完全一致的。比如《政府采购法》第4条明确规定，政府采购工程进行招投标的适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定，具体见图4-1。五、意见建议笔者认为，政府采购、招投标、《政府采购法》、《招投标法》四者的内涵外延均不同，不可混为一谈。政府采购涉及金额可大可小，比如购置办公用品等标的5万以下的小型采购，供应商完全可以是自然人。但是招投标的项目概算都在几十万以上，自然人履约及承担风险的能力都过于薄弱。基于此考虑，《招投标法》立法时将自然人剔除在联合体投标的组成形式之外。在实践中，必须根据项目的具体性质与实际情况，适用《政府采购法》或者《招投标法》，选择不同的联合体组成形式。同时，由于需要组成联合体的招投标、政府采购活动必然是较为复杂、重大的项目，对投标人、供应商一般都有很高的资质、业绩要求。《政府采购法实施条例》第二十二条规定，联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。但却没有明确自然人参与组成联合体后，联合体的资质如何确定。实践中，有部分企业采取“法人+自然人”的方式组成联合体投标，而本质上是一种为了规避监管，将挂靠披上合法化外衣的违法行为。自然人实际上仅仅是没有施工资质的包工头，对此监管部门应当取消其招投标活动的参赛资格。并且，个人执业在我国尚未完全铺开，自然人在参加联合体后能在多大程度上提供对完成项目的帮助，笔者持谨慎的保留态度。因此，笔者建议《政府采购法》只允许自然人以个体名义参与政府采购，而取消其参加组成联合体的资格。一方面可避免与《招投标法》的矛盾，另一方面也可防止“以联合体之名，行挂靠之实”的违法行为。图4-1其中紫色部分表示受《政府采购法》调整的范围其中蓝色部分表示受《招投标法》调整的范围