《破产法》的理念及展开0

一、破产制度的定位一、决定《破产法》的定位的因素•政治因素（社会结构分析以及政治取向）•经济因素（经济体制选择、发展程度、结构、类型、发展模式等）•社会因素（社会阶层、社会关系、社会心理、社会运行模式等）•文化因素（宽容、自律、诚信、未来观）•法律因素（法律环境、司法环境、）破产制度面临的矛盾•债权人与债务人的斗争•当下与未来：破产价值的评判•宽容与免责文化、拯救文化、重新开始文化、公平理念（关于撤销权、抵消权等都特殊）•多种利益主体的集合处置（破产法的综合属性；比较利益相关者理论与相机抉择）•关于企业失败的原因分析现代经济中的破产压力•过度消费、过度负债、过度金融•消费破产的压力不断增加；•企业的高负债率；•现代经济不确定性及其风险；•企业行为的高风险偏好；•各种金融杠杆被广泛运用，信用被透支。•现代政府、货币被（从过度储蓄到过度投资）关于负债率•一般企业负债率、金融机构负债率•企业负债率：•从80年代的低负债率到现在超级负债率。•《中国500强企业发展报告2010》显示，中国企业500强平均资产负债率为79.8%。•吉利：10年底负债152.6亿，资产负债率为62.65%，流动负债118.13元。负债预警710亿（前一年度负债为160亿）。合并报表为73%•比亚迪：11年Q1：负债358.30亿，流动负债304.59亿元。流动资产与流动负债比近50%。是否有良好的负债管理？•《商业银行流动性风险管理指引》指商业银行虽然有清偿能力，但无法及时获得充足资金或无法以合理成本及时获得充足资金以应对资产增长或支付到期债务的风险。•流动性管理方法和技术：资产及负债的流动性风险管理；现金流量管理；压力测试（商业银行流动性管理应通过压力测试分析银行承受压力事件的能力，考虑并预防未来可能的流动性危机，以提高在流动性压力情况下履行其支付义务的能力；每季度一次）；应急计划。保证每一期限内的现金流错配净额低于现金流限额•（一）商业银行应至少预测其未来确定时间段内融资能力，尤其是来自银行或非银行的批发融资能力，并依压力测试情况下的调减系数对上述预测进行适当调整。•（二）商业银行采取审慎方法计算出售全部或部分无障碍流动性资产（如政府和中央银行债券）所产生的流动性增项。•（三）商业银行计算现金流限额时应将或有负债中备用融资额度等作为增项，同时将或有资产中未提取的贷款承诺等作为减项。•（四）商业银行应根据以上步骤计算确定时间段内的现金流限额。商业银行可以按审慎原则和一定方法计算出每日的现金流限额。若干指标要求•流动性资产余额与流动性负债余额：25%•核心负债依存度：60%；•流动性缺口率（90天内表内外流动性缺口与90天内到期表内外流动性资产比例）-10%•存贷款比例：75%•流动性覆盖率（LCR优质流动性资产储备/未来30日的资金净流出量）100%。•净稳资金比率（NSFR）。100%。NSFR=可用的稳定资金/业务所需的稳定资金负债管理对于现代企业已经是一项核心工作•企业负债管理：在债券发行、股票上市、银行融资、商业融资等情形下，都关注到企业融资；•企业的支付能力直接影响正常的交易关系，众多的民事执行案件表明，企业清偿能力存在重大问题；•这就直接说明市场生态及其恶劣，亟待改进。按照企业管理的角度思考——企业何以高负债•战略需求效应。企业战略布局驱动，或表现为现有业务的发展，或表现为新业务的开拓，规模和数量的扩张经常明显快于内涵质量的扩张，高成长出现资金短缺。•组织放大效应。集团或控股公司模式债务放大效应。（中国企业特色）业务和融资放大效应易使负债过度，成财务危机。•财务不透明与内部互相担保由财务不透明、各自为政和内部关联企业间的相互贷款担保是高成长企业常见的问题（银行识别困难）。•广东国际信托投资公司破产事件就是一个教训。广信下属企业帐外有帐，隐藏债务情况严重，甚至连集团总部都难以摸清家底。清产核资以后，资不抵债额竟高达146.94亿元人民币。•这也可以说明中国企业清算情形下的清偿率特别低的一个解释。改进方式•企业外部融资情形下的刚性规定；•贸易融资行为也应当加以限制；•内源性融资尽管可以减少干预，但仍需要严格规范；•通过合同制度、会计制度、民事执行制度、破产制度优化市场生态。破产制度的生存环境•破产制度不仅仅是清算，更是免责制度，拯救制度在发挥作用，在追责制度上发挥作用。•破产不仅要解决债权债务关系的处理，还又有利于解决债权债务关系形成（有利于交易）；有利于形成对于投资者与管理层行为的改进；有利于改进公司的治理；有利于改进公司的财务结构与融资结构；有利于改进资本管理。举例说明•境内企业海外上市中面临的问题•境内企业海外上市是否应当有所限制？新浪上市模式中，一旦破产是否承认其海外法院的管辖权（海外法院、海外破产法、海外清算人）等。•资产的流动性导致的管辖权的确定争议会更加广泛存在。举例说明•如果企业运行存在潜在风险，根据风险承担与控制权一致的法理，那么在企业产生风险殃及无控制权的利益相关者时，原控制权人就将丧失控制权；•在信息不对称的情况下，信息不足的一方有权获得均衡的信息，如果确实无法改变，那么，制度设计就应当让信息优势方承担更多的责任。二、破产制度的价值破产制度与其他制度的衔接•关于公司法（公司治理、企业管理）•关于清算法•关于税法•关于劳动法•关于债法（包括契约法、侵权法、消费者法等）•关于民事诉讼法•关于金融法等等三、比较视野下的破产制度美国报业巨头申请破产保护•美国报业巨头论坛媒体公司总部位于芝加哥，下辖《洛杉矶时报》、《芝加哥论坛报》、《巴尔的摩太阳报》等知名报纸和23家广播电视台，是美国年收益第二、总发行量第三的报业集团。公司创立至今已161年。•据美国彭博新闻社报道，论坛媒体公司已经向特拉华州威尔明顿的联邦法院提交破产保护申请。根据申请，截至2008年12月8日，公司资产为76亿美元，负债129亿美元。美国报业巨头申请破产保护•受经济衰退和来自互联网的竞争压力剧增影响，美国报业萎缩明显。论坛媒体公司11月公布的今年第三季度财务报告显示，公司该季度亏损1.24亿美元。而去年第三季度，公司盈利8400万美元。另外，公司整体收益已下降10%，只有10亿美元。灵活见长的美国破产法一、1776年独立前，基本上无条件适用英国破产法。美利坚合众国成立后，制定了适应美国国情的法律。美国宪法将破产立法的权力授予联邦立法机关，规定由国会负责制定“适用于全美国的有关破产事项的统一法”，保持了破产立法权的统一。灵活见长的美国破产法二、根据美国破产法的规定，个人或公司可以用以下5种方法申请破产。（1）解散型破产（清算程序），常见，长期（2）政府重组型破产，罕见（3）重整型破产（重整程序），短期，120天（4）家庭农场重建型破产（5）个人破产（个人债务调整程序），中国？“大和生命保险”的破产•日本大型生命保险公司“大和生命保险”因深陷经营困境而正式宣布破产，这是因美国次贷危机而引发的全球金融危机中首家破产的日本金融机构。•陷入经营困境的日本大和生命保险公司向东京地方法庭申请，要求适用为破产而设置的《更生特例法》，放弃自主重建，正式宣布破产。完善的日本倒产法体系一、什么是倒产？倒产是日本特有的法律术语，一般是指债务人在偿还期内不能偿还债务的状态，即处于无可挽回的经济状态。《中小企业倒产防止共济法》：（1）破产和解、公司更生、公司整理和特别清算等申请的提出。（2）正在证券交易所交易的金融机关被告知基于某种事实必须停止交易。完善的日本倒产法体系日本最早的破产法是1891年颁布的旧商法中的“破产编”1952年，日本迫于美国的压力制定了《公司更生法》。日本倒产法体系由破产、公司整理、公司更生和民事再生四个部分组成。完善的日本倒产法体系二、公司更生法什么是公司更生？指陷入经济困境并可以预见再建更生希望的股份公司，因债权人、股东及其他关系人提出申请，继续调整利害关系人之间的权利、义务关系，以谋求企业再生的制度。比较公司整理与公司更生中国个人破产制度•个人破产制度，通俗地讲，就是某个人在其个人资产无法偿还自有全部债务时，通过法定程序宣布其破产并核销债务的法律制度。在裁定破产后的一定时期内，破产人只有权享受基本生活，不得进行奢侈消费和商业行为。目前在我国建立个人破产制度的困难第一，信用环境由于中国人思想认识上的局限，我国的政府国家信用、银行信用稳健发展，商业信用畸形发展、消费信用受控制。而对于破产制度而言，信用是债权的基础。目前在我国建立个人破产制度的困难第二，个人财产登记实施个人破产制度的前提是，国家具有比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，目前我国这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟。目前在我国建立个人破产制度的困难第三，农民在中国，13亿人口中有8亿是农民。在这广大的农村中大部分属于自给自足的状态，缺乏建立个人破产制度的基础。大部分的农民根本是收入很低，无产可破。农民的债款都是小额，采取个人破产完全没有必要。目前在我国建立个人破产制度的困难第四，司法体系有一部分的顾虑是担心很多人会利用这个程序来逃债。在香港、美国也同样存在着恶意逃税的行为。但在香港的个人破产制度执行起来很严格的，如破产后不能打车、不能拥有手机、不能开公司、找工作也受影响等，而且如果违反这些规定则有面临再次被诉讼的可能性，然而内地目前还不具备这样的环境。四川汶川大地震之房屋毁损留下来的法律问题呼唤个人破产制度：我国现行法律规定，贷款人与银行间的债务关系，不因为抵押物(房屋)的灭失而消失。也就是说，即使房屋全损，贷款人还是需要继续还贷。但由于灾区群众损失巨大，很多人已无力偿付欠款，甚至有的贷款者已经遇难，偿付已成为不现实的事情。四川汶川大地震之房屋毁损留下来的法律问题有专家指出：房屋可能是每一个家庭最主要的财产，甚至是唯一的财产。一旦出现不可抗力像地震这种情形，就迫切需要个人破产制度。如果有个人破产制度，对于因为地震而丧失财产的，特别是丧失房屋财产的一些购房人和房子的持有人，就在很大程度上有了法律依据来解决这些问题。四、破产法主要规则简介中国破产法的主要内容介绍三大程序适用范围破产界限利益冲突债权申报破产财产变价分配管理人制度三大程序•清算程序•和解程序•重整程序•破产法外的程序以及价值关于破产法适用范围问题•自然人•合伙企业•国有企业•金融机构•其他讨论：破产能力问题•企业法人注册资金未达到最低限额时？•人格混同情形下的企业法人单独申请破产时？•各种壳公司问题？•特殊公共服务企业法人或者容易引发广泛矛盾的企业（房地产开发商等）•上市公司等•民办非企业法人破产界限•破产界限的界定•破产界限标准的意义•破产界限与法院受理破产申请的审查讨论：证据的提供与审查•强制执行者能否被申请破产？•破产清算程序能否逆转？（和解或者重整或者撤消？国泰君安申请深圳国基房地产公司破产案）•是否可以考虑听证程序？•避免滥用破产申请权讨论：申请主体资格•稻草债权人的申请权？•公法债权的申请权（土地出让金的申请权）•企业劳动债权的申请权？•社会保险基金的申请权？申请的其他障碍•主权信用转贷款债务解决•社会集资问题没有解决•国有企业安置问题未解决•关闭的金融机构未经过行政清理程序•债务人下落不明•债务人资料下落不明（或者被保全）•巨额财产下落不明破产程序中的利益冲突•利益主体的识别•破产法如何衡平利益冲突•典型分析：职工债权与物权担保债权清偿顺序破产撤销权与无效行为制度•目标：打击欺诈与对于诚实破产人的保护•破产法中的三条•嫌疑期制度讨论：破产财产•对外投资的处理（是否独立）•无偿划拨土地的性质（区别）•职工福利性设施与非经营性设施•执行措施的财产（执行完毕）取回权的行使•加工承揽中的取回权（来料部分）•所有权保留中的取回权（出卖人破产情形下例外）•出卖人对于在途货物的取回权•房屋买卖中的交付与取回权问题•证券保证金的取回问题（个人债权收购）抵消权•未出资义务部分•受让破产债权•公司合并中合并方或者收购方的抵消权？•侵权债权的抵消权问题破产法中的若干实体制度•破产取回权制度