代购境外仿制药行为的定性分析_兼_省略__抗癌药代购第一案_的不起诉决定_叶良芳

法学2015年第7期代购境外仿制药行为的定性分析兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定？叶良芳＊【内容摘要】在境外制药公司和境内患者之间就仿制药买卖进行沟通、撮合、收款、转账的行为，既帮助了售药方，也帮助了购药方，具有促成双方交易完成的功能。根据现有法律和司法解释，对这种行为应当评价为售药方的帮助行为，因而其构成销售假药罪。但这种行为毕竞主要是基于方便绝症患者购药并延续其生命的动机实施的，客观上具有结果的有价值性且侵犯法规范秩序的不得已性，因而成立紧急避险，不具有违法性，应当出罪。对这种行为以其不是销售行为、不具备销售假药罪的客观要件为由将其出罪，既不是法教义学的应然结论，又易遮蔽其侵犯法规范秩序的性质以及现有医疗保险、药品管理等制度的缺陷。【关键词】仿制药借记卡妨害信用卡管理罪销售假药罪但书条款紧急避险2002年，江苏无锡一名私营企业主陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买印度生产的同类药品，每盒价格约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药品，并通过ＱＱ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的患者逐渐增多，药品价格也逐渐降低，直至每盒降为人民币200余元。为方便给印度公司汇款，陆勇网购了3张信用卡，用于帮病友代购药品。其中1张卡给印度公司作收款账户，另外两张信用卡因无法激活而被丢弃。2013年，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。同年11月23日，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陆勇被沅江市公安局刑事拘留。2014年7月22日，沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。此后，数百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。同年2月26日，沅江市人民检察院对本案依法作出不起诉决定。？从最初的追诉两罪到最终的一罪不诉，本案的处理结果获得了不少点赞，被认为圆满地解决了本案情理与法理的冲突纠葛问题。不过，关于代购境外药品行为的法律定性问题，在本案之后却仍存分歧。一种意见认为，本案并非法外开恩，而是涉案行为根本就不构成犯罪。“陆勇案最终不起诉，某种意义上’等于客观上宣布，类似＊作者单位：浙江大学光华法学院。①参见《湖南检方决定不起诉“抗癌药代购第一人”陆勇》，《新京报》2015年2月27日第Ａ13版。138代购境外仿制药行为的定性分析——兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定只为救命而无利益所求的自利个人代购行为，走出了法律的模糊地带，从此，陆勇们可以光明正大地代购，而无入狱之忧。”？另一种意见认为，本案也许是一个标志性事件，但它却难以成为一个有效的判例。③换言之，本案之后类似陆勇的代购境外药品行为，仍然有可能触犯法律，构成犯罪。刑事裁判的根据应当是生效的法律规范，而不应是抽象的司法为民的价值观。根据现行有效的相关法律，本案陆勇代购境外仿制药的行为是否构成犯罪，是一个值得进一步深究的教义学问题。本文拟对此进行分析。一、陆勇网购借记卡并使用行为的定性陆勇涉嫌犯罪的事实之一是：“2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭梓彪处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇同样通过网银Ｕ盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张金霞账户。”④对于该事实，公安机关认为构成妨害信用卡管理罪，检察机关认为不构成犯罪。《湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书（沅检公刑不诉［2015］1号）》（以下简称《不起诉决定书》）认为：“陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大’根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。“⑤笔者认为，《不起诉决定书》对陆勇网购借记卡并使用行为的定性并不准确，同时以但书条款出罪亦不妥当。（一）陆勇网购借记卡的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件根据《刑法》第177条之一的规定，妨害信用卡管理罪有以下四种行为类型：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。陆勇网购3张借记卡的行为，符合上述第四种行为类型。简述理由如下：第一，借记卡可以成为妨害信用卡管理罪的行为对象。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称《信用卡解释》）规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由于该解释公布于2004年12月29日（当时《刑法》规定的涉及信用卡犯罪只有第177条的伪造、变造金融票证罪和第196条的信用卡诈骗罪），而妨害信用卡管理罪是2005年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（五）》所增设的，因而产生了该解释能否适用于本罪的疑问。如有学者认为，《信用卡解释》是法律解释，而不是立法性质的法律解释，更不是立法，因而不能直接适用于妨害信用卡管理罪。⑥然而，在立法实践中，全国人大常委会的立法解释工作一直被视为一种立法活动，其所制定的解释文本在效力上与法律并无不同。既然是一种“法律”，《信用卡解释》当然能够适用于之后设立的妨害信用卡管理罪等条款。在司法实践中，权威观点更是指出，“在该立法解释出台之后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当在刑事司法中遵照执行。”＠第二，“骗领信用卡”的行为并不要求身份证明本身是虚假的。根据2009年②杨鹕：《不诉“抗癌药代购第一人”并非法外开恩》，《华商报》2015年2月28曰第Ａ4版。③参见然玉：《“代购抗癌药获释”应成有价值的判例》，《扬子晚报》2015年2月2曰第Ａ9版。④《湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书（況检公刑不诉［2015］1号）》。⑤同上注。⑥参见廖梅：《试论信用卡犯罪法律解释中的两个问题》，《法学评论》2014年第2期。⑦刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》第5卷，人民法院出版社2010年版，第430页。139法学2015年第7期《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡犯罪解释》）第2条第3款的规定，违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民往来大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。本案中，“诚信卡源”的“淘宝”店主郭梓彪非法使用他人身份信息开设借记卡并出售给陆勇，应当属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”和“出售使用虚假的身份证明骗领的信用卡”，而作为对向犯的陆勇则属于“购买使用虚假的身份证明骗领的信用卡”。第三，“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”，没有数量要求。无论是《刑法》第177条之一还是《信用卡犯罪解释》，均没有对“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”附加“数量较大”的罪量要件，因而即使购买1张以虚假的身份证明骗领的信用卡，亦成立妨害信用卡管理罪。本案中，陆勇购买了3张以虚假的身份证明骗领的信用卡，已经符合本罪的构成要件。值得一提的是，以上论证建立在“陆勇购买的借记卡是郭梓彪以他人身份信息骗领的”这一事实基础上。如果借记卡是持卡人本人向银行开设的，但因遗失、被盗或者其他原因被郭梓彪所占有，进而出售给陆勇的，则陆勇的行为不属于“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”，而是“购买真卡”的行为。购买真卡的行为不能归入妨害信用卡管理罪的任何一种行为样态，但购买真卡之后持有真卡的行为，可以认定为“非法持有他人信用卡”。不过，根据《刑法》第177条之一的规定，非法持有他人信用卡，数量较大的，才能构成妨害信用卡管理罪。另根据《信用卡犯罪解释》第2条第1款的规定，非法持有他人信用卡5张的，才可以认定为“数量较大＂。而本案中，陆勇仅购买了3张借记卡，不满足罪量要求，因而不能成立妨害信用卡管理罪。在公安机关的移送起诉章见书和检察机关的不起诉决定书中，涉案的信用卡是持卡人本人还是郭梓彪向银行申领似不明确。如果是前者，则检察机关应当直接以罪量要件不满足而认定为无罪。（二）陆勇网购信用卡的行为不能通过但书规定出罪《不起诉决定书》一方面认为陆勇购买以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，属于妨害信用卡管理行为，另一方面又以《刑法》第13条的但书规定为由将其出罪。湖南省人民检察院第一时间在官网“权威发布”栏目公开发布的《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》（以下简称《释法说理书》）对此结论进行了进一步的阐释，具体有以下三点理由。“1．陆勇所购买的是借记卡。虽然借记卡与贷记卡、准贷记卡都属于刑法意义上的信用卡，但借记卡不具有透支功能。同时，陆勇所购买的3张借记卡能够使用的只有1张，客观上也只使用了1张。2．陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外，陆勇没有将该借记卡账号用于任何营利活动，更没有实施其他危害金融秩序的行为，也没有导致任何方面的经济损失。3．陆勇购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助。一是购买借记卡所支付的500元由陆勇自己承担；二是使用借记卡号支付购药款，免去了病友群体以前为付购药款所需的换汇、英文翻译等麻烦；三是陆勇使用此借记卡带来的结果，是用增加自己的工作量来减少病友的劳动量，并且是一种无偿的为身患白血病的弱势群体提供的帮助。”⑧表面上看，《释法说理书》证据充分，说理透彻，但仔细分析，却经不起推敲。第一，妨害信用卡管理罪的行为对象只要是信用卡即可，至于其有无透支功能，则并无限制。诚然，信用卡是否具有透支功能，对行为的社会危害性有重大影响，但这应是量刑因素，而非定性因素。否则，即可能得出购买借记卡均可以出罪的结论，这显然是错误的。因此，以陆勇所购买的是不具有透支功能的借记卡为由来论证其情节显著轻微、危害不大，并不符合立法规定。而信用卡本身能否使用、实际有无使用、使用的数量多少并？⑧《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｎ．ｊｃｙ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｘｗｆｂ／ｑｗｆｂ／ｇｇ／2015／ｃｏｎｔｅｎｔ＿47624．ｈｔｍｌ，2015年3月10日访问。140代购境外仿制药行为的定性分析兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定‘非影响妨害信用卡管理行为危害程度大小的因素，而是信用卡诈骗罪的构成要素。？所以，陆勇实际仅使用一张借记卡的事实，应在判定其行为是否构成信用卡诈骗罪时予以考虑，而非在妨害信用卡管理罪中予以考虑。第二，妨害信用卡管理罪是行为犯，而非目的犯，在具体认定时无需考虑行为人的动机和目的。⑩因此，以陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便病友