律师办理国有土地使用权法律业务操作指引[1]

1律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章总则1.1制定目的本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会以及项目建设与项目融资法律研究委员会共同起草，其目的是为律师提供办理与土地使用权有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定，仅供律师在具体业务操作中参考。1.2概念界定（1）本指引所指土地使用权，并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权，而是指非土地所有权人依照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权，包括国有土地使用权和集体土地使用权两种；（2）国有土地，是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地；（3）集体土地，与国有土地对应，指劳动群众集体所有的土地；（4）熟地，指经过土地开发，具备基本建设条件的土地；（5）生地，指完成土地征收，未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地；（6）毛地，指在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地；（7）净地，指已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。1.3律师办理土地使用权业务的基本原则鉴于土地使用权问题的复杂性，律师办理土地使用权有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外，还应遵循以下原则：（1）法律服务与政策服务相结合原则由于土地的政策性、政治性强，故有关土地问题的规定以政策性文件居多，且根据国家宏观调控的需要，政策变化较快、较多；因此，律师在办理土地使用权业务时，不仅要依法，而且要掌握贯彻政策精神于服务活动中；否则，律师的有关法律意见可能无法实际实施；（2）合同意识与物权意识相结合原则虽然律师在办理土地使用权业务中的主要内容为起草各类合同文件，而合同法的主要精神之一为“契约自由”，但随着2007年10月1日《物权法》的实施，“物权法定原则”应该成为“契约自由原则”的补充或者限制；因此，律师在办理此类业务中既要有合同意识又要有物权意识，如此才能切实维护委托人的正当权益。1.4律师办理土地使用权业务的前提2由于土地使用权业务往往涉及问题较多，涉及标的较大，故律师在办理土地使用权业务前，应根据合同法、律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同：1、常年法律顾问合同作为日常的土地使用权政策法律咨询、口头建议等，律师可与委托人订立常年法律顾问合同，与公司其他日常业务一并办理。2、专项法律服务协议对于需要律师参与调查谈判、起草合同、出具书面意见等方面的土地使用权业务，律师应与委托人签订专项法律服务协议，对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。1.5律师办理土地使用权业务的要求律师在办理土地使用权业务过程中，乃至土地使用权业务完成后，应满足以下要求：1、保守商业秘密由于土地使用权业务往往为公司的重要业务，更是房地产公司的核心业务，因此，律师在办理过程中或者完成之后，均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的商业秘密，以委托人利益为重。2、预防纠纷、防范风险鉴于土地使用权业务标的一般巨大，此类风险往往是企业不能承受之重，因此，律师在办理过程中，无论调查、谈判，还是起草文件时，都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识，尽最大努力预见可能发生的问题，将其连同自己的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。1.6本操作指引的适用范围本操作指引主要适用于律师从事与土地使用权业务有关的非诉讼法律服务，尤其以律师在专项法律服务中的尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。本操作指引对律师办理与土地使用权有关的诉讼、仲裁代理业务，亦有较强的参考作用。3第二章土地储备第一节一般规定2.1.1概念界定土地储备，是指各级政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征收、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。2.1.2法律依据（1）《土地储备办法》（国土资发[2007]277号，由国土资源部于2007年11月19日发布，自发布之日起施行）；（2）《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号，由国务院于2001年4月30日发布，自发布之日起施行）；（3）《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》（国土资发[2001]174号，由国土资源部于2001年6月21日发布，自发布之日起施行）；（4）《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号，由建设部于2002年12月26日发布，自发布之日起施行）；（5）《关于贯彻国务院关于深化改革严格土地管理的决定的通知》（建规[2004]185号，由建设部于2004年10月29日发布，自发布之日起施行）；（6）《土地储备资金财务管理暂行办法》（财综[2007]17号，由财政部、国土资源部于2007年2月27日发布，自发布之日起施行）；（7）《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》（国土资电发[2006]17号，由国土资源部于2006年5月30日发布，自发布之日起施行）；（8）《上海市土地储备办法》（上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过，自2004年8月1日起施行）；（9）《上海市土地储备办法实施细则》（沪府发[2004]41号，由上海市人民政府于2004年10月25日发布，自发布之日起施行）；（10）《关于印发实施[上海市房地产登记条例]的补充规定（二）的通知》（沪房地资权[2005]456号，由上海市房屋土地资源管理局于2005年8月12日发布，自发布之日起施行）。第二节土地储备的审查2.2.1土地储备的范围审查土地储备范围包括：（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地；（2）拟转为经营性建设用地的原国有农用地；（3）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地；（4）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地；（5）土地管理部门依法收回的闲置国有土地；（6）市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地。特别提示：国土资源部于2006年5月30日所发《关于当前进一步从严土4地管理的紧急通知》中明确指出：新增建设用地不得用于土地收购储备。2.2.2土地储备计划的审查土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。市房地资源局会同市发展改革委员会等有关部门，在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划，经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，应当向市房地资源局提出申请；市房地资源局应当自受理申请之日起10个工作日内完成审核。上述地块经审核同意并列入土地储备年度计划后，土地储备机构方可按规定实施储备。土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的，应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府指定机构签订的有关协议，向市房地资源局备案，列入土地储备年度计划后，方可按规定实施储备。2.2.3储备主体资格的审查（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地、以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，由上海市土地储备中心负责储备；（2）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，由上海市土地储备中心和所在地的区（县）土地储备机构联合储备；而经市政府批准的专门机构，只能在相关批准文件规定的区域范围内实施土地储备；（3）对于可联合储备的土地，除市政府另有规定外，储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的，市土地储备中心与区（县）土地储备机构所占投资比例各为50%；储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地的，市土地储备中心所占投资比例为30%，区（县）土地储备机构所占投资比例为70%。市土地储备中心与区（县）土地储备机构经协商一致，可以对上述投资比例进行适当调整。经市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备，或者联合市土地储备中心、区（县）土地储备机构实施土地储备。2.2.4拟储备地块权属状况的审查（1）审查拟储备地块是否合法办理房地产权利登记，是否具备房地产权利登记证明；（2）审查房地产权利登记证明记载内容与房地产登记部门登记信息是否一致；（3）审查拟与土地储备机构签署土地储备合同的主体，是否系依法办理房地产登记的国有土地使用权人或者集体所有土地所有权人；（4）审查拟储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否与该土地房地产权利登记情况一致；拟储备土地有否办理房地产抵押登记或者其他权利限制登记；（5）审查拟储备地块有否办理司法查封、行政查封或者其他权利限制登记；（6）审查是否存在业已或者可能影响拟储备地块房地产权利、且已生效的5合同、协议等法律文件。第三节土地储备合同2.3.1合同当事人（1）除储备滩涂围垦成陆并经验收合格的土地外，储备其他各类土地，储备机构均需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同；（2）储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方，签署土地储备合同；（3）储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地，应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方，签署土地储备合同。特别提示：在审查土地储备合同的当事人时，应重点审查作为合同相对方的土地原权利人，其在签订土地储备合同时是否依法存在，是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力；若系法人，其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。2.3.2合同主要内容（1）储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等；（2）土地储备的补偿价格；（3）土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式；（4）储备土地的交付期限和标准；（5）储备土地的资料、文件移交；（6）合同各方在土地储备过程中的义务和责任；（7）土地储备手续的办理及配合；（8）违约责任；（9）不可抗力条款；（10）争议解决方式；（11）土地储备各方约定的其他事项。2.3.3土地储备补偿价格除滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地外，储备其他各类土地，储备机构应给予储备土地原权利人补偿，即在储备合同中明确约定补偿价格。土地储备补偿价格，主要通过储备各方以协商方式确定。其中，土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格。特别提示：（1）土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等；（2）补偿价格可以是单价或者总价。若为单价，应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。62.3.4储备土地的交付土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。储备土地交付的条件可以是现状、场地平整，或者约定的其他条件。2.3.5土地储备机构的主要义务（1）取得实施土地储备的全部批准、同意和许可；（2）作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备；（3）安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金；（4）按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款；（5）办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续；（6）按照法律法规的规定，自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜；（7）完成储备土地交付的验收手续；（8）办理储备土地的房地产权利登记手续。2.3.6储备土地原权利人的主要义务（1）取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可；（2）做好土地储备的前期工作，确保按期交付储备