法律分析方法和套路

作者保留所有版权权利1法律分析方法和常见套路superbstereo一、解决问题的法律框架国际法模拟法庭通常会面临众多复杂的法律问题，解决这些法律问题是运用一定的法律渊源对案件事实进行分析并得出结论的过程。现在常见的国际法模拟法庭常见的类型中有两种，一类以追究违反国际罪行罪犯的个人刑事责任为背景，如国际红十字会举办的国际人道法模拟法庭竞赛，这个类型模拟国际刑事法庭的程序，其的核心问题是追究罪犯的刑事责任，因此模拟法庭的所有焦点问题都集中到罪的构成与否上面。另一类更为复杂一些，以追究违反某一国际法义务的国家责任为大的背景，如迄今为止全球规模最大的国际法模拟法庭竞赛――杰赛普国际法模拟法庭竞赛（JessupInternationalLawMootCourtCompetition）就是这方面的典型案例，这类法庭模拟的是对特定国家之间的争端有特定管辖权的国际法庭、仲裁庭的诉讼或仲裁程序，最为典型的例子就是直接模拟国际法院的诉讼程序。对于后一类模拟法庭，其模拟案件涉及的所有问题都与国家责任紧密相关，因此，分析问题的主线和框架通常以国家责任法的相关机制作为切入点。下面我们对两者进行详细说明。1.以国家责任为背景的模拟法庭――以杰赛普国际法模拟法庭为例A.程序问题模拟国际法院的诉讼，在程序方面主要是三方面的问题，第一，法院是否对争议事项存在管辖权的问题。第二，原告国和被告国双方是否存在法律争议。第三，提交法庭审理事项是否符合可受理性（admissibility）的要求。可受理性方面，最为常见的例子是外交保护作者保留所有版权权利2的问题。国际法委员会近期已经完成了对《外交保护条款草案》（DraftArticlesOnDiplomaticProtection），这一责任条款是在总结习惯法规则的基础上编纂儿成的，如同《国家责任条款草案》（DraftArticlesOnStateResponsibilityofInternationallyWrongfulActs）一样，为外交保护方面的法律适用提供了非常全面的参考资料；另一方面，国际法院本身审理过很多关于外交保护的案件，例如诺特波母案（NottebohmCase）、巴塞罗那牵引机车公司案（BarcelonaTractionCase）等，这也为法院审理外交保护的问题提供了很多依据。B.实体问题实体问题的核心必定是围绕国家责任的相应制度展开的。从国家责任法的角度分析，从以下几个大的方面可以作为分析问题的切入点：第一，诉讼请求的提出国――通常为原告国，但被告国有可能提出反请求――是否有权主张权利的问题，即是否存在“诉权”的问题。这个问题通常是不言而喻的，通常提起诉讼请求的国家，其本国的利益在案件中受到了直接的影响；但是有两个例外情况：第一，诉讼请求可能以外交保护为前提，那么请求国必须证明外交保护的前提得到满足；第二，请求国可能不是直接受到损害的国家，即请求国为与其同处一个国家集团内部的其他国家直接代替受害国提起诉讼，或请求国提起诉讼完全是为了国际社会的公共利益，总而言之，诉讼请求的提出国并非为了自己的利益进行诉讼。非为本国利益而进行的诉讼，在国际法院的历史上有一些失败的先例，如西南非洲案、东帝汶案等，但在国际法委员会编纂的《国家责任的条款草案》中也有所涉及。1第二，国家责任的构成要件是否满足。这一点通常是模拟国际法院诉讼都会涉及到重点问题。国家责任有两方面的构成要件——是否存在违反国际法义务的行为以及违法行为是1ILCDraftArtcileonStateResponsibilityofInternationallyWrongfulActs,Art.42.作者保留所有版权权利3否可以归因于相应的国家。对于是否存在违反国际法义务的行为而言，模拟法庭中常见的难题是有两个方面：一方面是如何确定“被违反的国际法义务”是存在的，这需要主张该义务存在的一方举证说明。通常情况下，模拟法庭经常关注的是国际法的热点前沿问题，所以，要证明这种义务的存在比较困难，需要参加者从条约解释、发掘习惯法证据等渠道入手解决；另一方面的问题是，模拟法庭的案例通常也会把国家的行为设定得比较模糊，使之与国际义务的要求并不完全符合，在这种情况下原告和被告要说明行为是否违法，也是需要发挥技巧才能解决的。国家责任的第二个要件是可归因性问题。这方面的常见的问题是，某些非国家实体，受到国家的一定的控制――例如反政府武装受到外国政府的支持、国家出资的垄断公司等――控制达到什么程度就可以让我们在法律上认定这些非国家实体的行为可以视为国家的行为。这个问题很多时候是难以回答的，而且有许多问题在被提出来的哪一刻开始，就成为了一个死结。例如国际法院在尼加拉瓜军事行动和准军事行动案件中提出的“有效控制”标准（effectivecontroltest），在前南国际刑事法庭审理塔第奇案的过程中，被前南法庭上诉庭部分推翻了，而在时隔相近十年之后，国际法院在审理与塔第奇案有相同背景的种族灭绝罪公约适用案时，又完全否认的了前南法庭的法理。可见模拟法庭中，参与者要选取不同侧面说明问题，是非常艰难的，因为往往会有一些与己方论据矛盾的论点被对方掌握。第三，违法行为引起法律后果。违反国际法规则引起的法律后果，因为初级规则的不同而会有所区别。初级规则的差异性主要体现在两个方面：一方面，根据初级规则在国际法渊源中的效力等级来看，有强行法规则和一般性规则的区别；另一方面，根据国家承担特定义务的对象，可以分为仅对特定国家承担的义务、对某一个国家集团承担的义务（obligationergaomnesparte）以及对整个国际社会承担的对世义务（obligationergaomnes）。违反的初级规则不同，最后导致的法律后果以及相应的救济方式自然是不同的，这些在国际法委员会《国家责任条款草案》中体现的非常明显。作者保留所有版权权利4第四，是否存在免责事由。常见的免责事由有：自卫（self-defense）、紧急避险（StateofNecessity）、危难（Distress）等。第五，法庭可以提供什么样的法律救济，或者说是法律责任的形式。法庭仅仅作出一个宣告性判决呢，还是需要进一步说明责任国应当采取赔礼道歉（Satisfaction）、恢复原状（Restitution）、赔偿损失（Compensation）等责任形式。第六，受害国如果针对违法行为采取某种类似私力救济的措施，如果自卫、反措施（Countermeasure），其实施是否具备合法条件以及这些措施的权利边界在什么地方，如是否符合必要性原则、对称性原则等。2.以追究个人刑事责任为背景的模拟法庭――以国际红十字会国际人道法模拟法庭为例以追究个人刑事责任为背景的模拟法庭，解决问题的思路相对而言比较简单和狭窄。不论是模拟像前南国际刑事法庭这样由联合国安理会设立的特设法庭还是像国际刑事法院这样的常设法庭，其基本核心问题是不变的，就是围绕罪行的构成要件以及免责条件进行。国际红十字会举办的国际人道法模拟法庭竞赛，就是坚持这种思路。国际刑法上的罪行，其构成要件一般包括心理要件（mentalelementormensrea）和行为要件（physicalelement/actusreus）两大类型。因此个人是否应当承担刑事责任的问题，归根到底是属于罪的构成要件是否成立的问题。在思考问题的思路上，一般是考虑虚拟案件中的事实与被指控的罪名的构成要件是否符合的问题。国际法上的严重罪行，包括了反和平罪（侵略罪）、种族灭绝罪、反人道罪和战争罪等。而反和平罪（侵略罪），因为关于侵略定义的缺失，在纽伦堡审判和东京审判之后实际上没有相关的审判实践。模拟法庭关注的一般作者保留所有版权权利5是后三种罪行。综上所述，以追究个人刑事责任为背景的模拟法庭，在程序法方面可能最可能涉及法庭的管辖权问题，法庭规约通常会对其属时管辖、属人管辖、对事管辖、地域管辖等问题作出明确规定；另一方面，可能存在的问题，多集中在证据的运用方面。因为模拟的是刑事诉讼，而刑事诉讼对与证据有关的法律问题，历来是比较重视的。前南国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭、国际刑事法院等，都有自成一体的程序和证据规则，因此证据方面的问题主要是围绕程序和证据规则展开和延伸，例如传闻证据在法庭是否可以被接受等。在实体法层面，主要围绕三个问题展开：第一，案件事实是否满足被指控罪行的构成要件。第二，是否存在免除刑事责任的事由，如年龄问题、酗酒问题、胁迫、认识错误、执行上级命令、担任国家官职等，这些对具体罪行是否构成，可能产生实质性影响，也有可能没有影响，需要同学根据案情具体衡量和判断。第三，非实行犯的个人刑事责任问题。分成两类，第一类，直接的上级责任，如命令、教唆、谋划、帮助、提供犯罪工具等情况；第二类是指挥官因严重过失或者间接故意而需要对下级军官的罪行承担责任，即“担指挥官责任”（commandresponsibility）。第四，如果被告人享有刑事豁免特权是否影响法院的管辖权，这类情况在模拟法庭的中时有发生。二、三个基本类型的问题国际法模拟法庭，始终面临三个重要的问题，这三个问题贯穿模拟法庭活动的始终（包括撰写法律备忘录和法庭辩论）。这三个基本问题可以用英文归纳为：Whatistheapplicablelaw?作者保留所有版权权利6Whatarethefactsinthepresentcase?Howdoyouapplytheapplicablelawintothefacts?笔者有一年作为教练随中国人民大学代表队参加了杰塞普国际法模拟法庭国际决赛阶段的比赛。根据比赛规则，每进行一场比赛，参赛队伍提交的法律文书——法律备忘录（Memo）都会接受法官的打分。法律备忘录是参赛队对案件中所有法律问题的详细分析和提交给法律诉讼请求的总结。其中有一份评分表格上写着如下评语：“Goodresearch.ButIwannaknowmorehow’sandwhy’syouapplytheserulesinthecase.”简单的理解这句话，法律备忘录的写作应当体现出学生对案件进行全面分析的能力，这些能力主要表现在：能否对应当适用的法律规则作全面的搜索、整理和研究、能否对案件事实做出合理的分析和评估以及能否将法律规则具体的适用到案件中去。从逻辑的角度讲，这是一个典型的“大前提――小前提――结论”的三段论过程。与国内诉讼的法律适用过程有所不同的是，国际法的特点决定了“applicablelaw”需要律师在条约、习惯法、一般法律原则等渊源中寻找，而不像国内法的条文那样有明确的规定。这就是为什么，回答第一个问题对国际法模拟法庭来说特别重要的地方。在模拟庭审的过程中，法官的提问也可以按照上述三个问题分为三个基本的范畴。很多同学在英语环境下，回答法官提问时显得手足无措，很重要的原因之一在于对于法官提问属于哪个类别缺乏前提性的判断。三、国际法渊源在分析法律问题中的重要性1.了解国际法渊源对模拟法庭的重要性模拟法庭是在模拟某一个真实的法律庭审过程。任何一个法律庭审的过程，都不不会离开法庭对事实的发现和应适用法律规则的解释。国际法模拟法庭与国内法模拟法庭的不同作者保留所有版权权利7之处在于，应当予以适用的法律规则，也需要原告方、和被告方来举证说明。因此，对于国际法法院、国际刑事法庭、国际仲裁庭等众多国际机构来说，不论是这些机构是常设的还是临时设立的，都存在一个“法律发现”的过程。导致这个“法律发现”最为直接的原因是，国际社会不存在一个超国家的政府来主导立法工作，因此，案件中应适用的规则需要原告和被告从相应的条约、习惯法、一般法律原则、司法判例以及学者学说中去寻找。很多时候，此条约与彼条约的规定冲突，条约与习惯法冲突，司法判例冲突，学者的之间的观点也相互冲突，上述所有冲突表明，国际法的适用中的“法律发现”是一个充满了各种矛盾和变数的过程。因此，对于一个具体的案件而言，要最终确定哪些规则应该被适用，涉及非常复杂的法律分析技术和法律解释技巧。而众多国家对条约的解释、国家的行为、各国司法判例，甚至是国际法院的不同判决，对某一个特定的法律问题判断，因为