第九章--权利和义务

第九章权利和义务1第九章权利、权力和义务第九章权利和义务2我们的权利是以义务之可能履行为基础的权利，是要尽我们的义务的权利，——因此，与此相反，义务就是要保证我们权利的实现。——【德】拉德布鲁赫法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权力，而不禁止塔形是自己的权利。——【法】罗伯斯庇尔自由不仅意味这个人拥有选择的机会和承受选择的重负，它还意味着他必须承担行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。——【英】哈耶克随着权力的基础从强权转变为权利，就会发生细微的，但是确实重要的变化，这些变化会带来深远的后果。——【美】格尔哈特·伦斯基虽然权力是一头固执的熊,可是金子可以拉着它的鼻子走。——莎士比亚第九章权利和义务3第一节历史上的权利观和义务观第九章权利和义务4康德说：“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。第九章权利和义务5一、西方思想史上的权利和义务概念（一）西方思想史上权利的概念1、古希腊古罗马时期在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句，但正义、正当的讨论已涉及权利的内涵（安提戈涅）第九章权利和义务6在古罗马法中，据奥斯丁考证“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇”当今翻译为“法”或“权利”的拉丁字母“jus”有四种意思接近今天的“权利”含义：一是受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威；二是权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自己所有物的权力；三是自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触犯了别人的审美感；四是法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。第九章权利和义务72、中世纪中世纪阿奎那首次把jus理解为正当要求，并将人的某些正当要求称为“自然权利”，这是jus词根第一次引申为权利的意思，中世纪末，jus这个词根最主要的三个含义：正当、权利、法律逐渐确立。第九章权利和义务83、17、18世纪古典自然法学者通过阐述自然状态、自然法、自然权利构建起了系统的理论体系，由此形成了近代自然权利观。第九章权利和义务9格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具有的道德品质或资格。第九章权利和义务10第九章权利和义务11霍布斯：自然权利说自然状态下人与人的关系是狼对狼的关系。安全与欲望第九章权利和义务12在近代革命中，人们拿起权利这个武器，并通过诸如《人权宣言》、《独立宣言》等政治法律文献进行宣扬，权利意识在西方社会中普及开来。第九章权利和义务13法国1789年《人权和公民权利宣言》（简称人权宣言）第16条规定，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。第九章权利和义务14我等之见解为，下述真理不证自明：凡人生而平等，秉造物者之赐，拥诸无可转让之权利，包含生命权、自由权、与追寻幸福之权。1776年美国《独立宣言》第九章权利和义务154、19世纪19世纪中后期，权利和义务这对概念作为法律的基本内容在法律体系中被确立和论证。5、20世纪20世纪初得到了系统论证，有了精确的规定。第九章权利和义务1620世纪初期美国的霍菲尔德提出说某人有某个权利，意味着下面四个意思：第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务，此时即特权，如留胡须；第二，任何人都有义务不干预或协助有权人做某事，此时即主张权或权利要求，如契约人要求相对方履约；第三，一个人改变法律的安排或法律关系的能力，赠予改变权属关系；第四，权利人的法律地位免于被改变，如议员的言论豁免等第九章权利和义务17Dworkin：TakingRightsSeriously批评——法律实证主义：权利来源于法律；法律功利主义：权利是法律之子权利既存于规则中，也存于历史和传统中。作为平等的人被对待的权利与公民反对政府的权利（道德义务高于国家义务，但的承认国家责任）第九章权利和义务18（二）西方思想史上义务的概念相对于权利而言，对义务的分析相对匮乏，近代以前，义务主要限于宗教义务或道德义务，直到近代，分析法学派的鼻祖霍布斯才第一次将义务与法律上的权利相对应，对法律义务的论述才逐渐多起来，20世纪50年代后，新分析法学派开始主张义务是指“应当”做某事，而不仅仅只表示惩罚和制裁，从此，关于义务范畴和义务现象才有了全面和系统的分析，义务的相关研究也初步深入。第九章权利和义务19二、中国思想史上的权利和义务概念（一）古代汉语中的“权利”一词“权利”一词在古代汉语很早就有了，但大体上是消极的或贬义的含义，例如，“或尚仁义，或务权利”。这种语义上的权利的含义不是可以用来构造法律关系的法学概念。19世纪中期，美国学者马丁先生和他的中国助手把维顿的《万国律例》翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词与英文中的“right”相对译，并说服了清政府接受它。从此之后，“权利”这个古词逐渐成为一个褒义的，至少是中性的词语。第九章权利和义务20（二）古代中国关于权利和义务的思想权利和义务虽然在中国古代没有明确的词语对应，但关于权利和义务的思想很早就有了。早在春秋战国时期管仲就明确说过，社会之所以需要法律，在于“定分止争”，“令人知事”，荀子、孟子等也都有论述，他们都表达了要明确权利和义务的界限，从而调整利益关系，缓解社会利益冲突，稳定社会。第九章权利和义务21（三）法律权利和法律义务概念在中国的发展法律权利和法律义务概念的出现是在清末立宪的过程中，从最初的权利一词的出现，到资产阶级启蒙思想家大力倡导学习西方变法从而实现自强、发展、宪政、民主和法治，法律权利这一观念在中国得到宣扬。五四运动再一次提出权利问题，提出口号：以权利本位主义代替家族本位主义。新文化运动为中国大地带来一阵关于权利和民主的运动思潮。第九章权利和义务22“凡人之所以为人者有二大要件：一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。”——梁启超第九章权利和义务23抗日战争和解放战争中，战乱的影响使得国内政治、文化、法律等一系列相关内容的发展都受到限制，建国之后，由于人为的把商品经济等同于资产阶级，政治上又忽视民主和法治，崇尚人治，更加淡薄了民众的民主意识和权利意识，也就更无从谈及权利和义务的研究。文化大革命后，特别是改革开放以来，国内关于权利和义务的认识又重新回到正规，权利和义务相关的研究才越来越得到重视。第九章权利和义务24第二节权利、权力和义务的概念第九章权利和义务25一、权利的定义结构与分类（一）定义权利的前提广义上讲，权利有法律权利、宗教权利、道德权利、习惯权利之分，狭义的权利只指法律权利。我们这里主要讨论法律权利。第九章权利和义务26（二）关于权利含义的各种学说1、资格说2、主张说3、自由说4、利益说5、法力说6、可能说7、规范说8、选择说第九章权利和义务27资格说最初见于格劳秀斯的《战争与和平法》。格劳秀斯认为：“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或者正当地作出某种事情”。英国法学家米尔恩认为“权利概念之要义是‘资格’。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它。”缺陷：定义的循环――我被赋予某种资格，我就有了某种权利；我有了某种权利，就意味着我被赋予了某种资格，因而资格具有分析的功能，不具有定义的功能。第九章权利和义务28主张说法律上有效的、正当的可强制执行的主张。（1）主张指谓言论行为，其内容是以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。（2）强调权利与主张有深层联系，除非一个“权利”能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持，否则，主体无权利可言。说“某人拥有一个权利”，这或者指他已经实际有效地作出某一主张，或指他仍可有效地作出某一主张。（3）从典型的狭义的权利义务关系分析，权利义务具有相关性，如，我有权主张甲付给我5元钱，甲就有义务付给我。换言之，只有甲有义务付给我5元钱，我才能有效主张，如果我的主张无人应答，就不可能成为权利。第九章权利和义务29自由说斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法律的干涉，主体做或不做一定行为不受他人强使。正是这一点，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由（自由权），另一方面，虽然权利总是包含着自由，但不能把权利仅仅归结为自由。第九章权利和义务30利益说边沁、耶林认为：权利是法律所承认和保障的利益。缺陷：（1）权利只是利益的表现与获取利益的手段，而不是利益本身，把权利与利益等同，必将造成享有法律权利就等于获得实际利益的错觉。（2）并不是所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅仅归结为个人利益。第九章权利和义务31法力说（能力、权力）能力说最早出现在洛克、卢梭的著作里，他们认为权利的本质是由法律或国家权力保证为实现某种特定利益而进行一定行为的力。霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。“我有权处分我的财产的权利”，即意味着我在法律上有能力或权力出卖、赠与、放弃我的财产。权利就是改变或创立一定法律关系的影响力。能力说将权利视作手段，它创造或改变了法律关系。缺陷：没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的主要目的究竟是什么。第九章权利和义务32可能说（前苏联学者所持的主要观点）权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，以及请求国家强制力给予协助的可能性。优点：使人们注意到法律规范宣告的权利始终处于待用状态（等待使用）。缺点：只看到本本上的权利义务，而忽视了运行中的权利义务，无法解释在具体法律关系中权利主体实际享有和正在行使的权利。第九章权利和义务33规范说（允许、要求）权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。是一种可能行为或必要行为，是可能说的翻版。第九章权利和义务34选择说选择说是英国的哈特阐述的一种权利理论，也被称为“新意志论”，他认为正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。即权利是指一个人对某一物或关系的选择优于他人的选择。义务即无选择，不自由。缺陷：有些权利是不可以选择的，如公民的人身自由是不可剥夺或放弃的，儿童接受父母照料的权利是不可拒绝的。第九章权利和义务35孙大午鞋套事件：冲冠一怒为鞋套，“套”or“不套”？农民企业家孙大午应一位商业合作伙伴李女士的邀请，到她家做客。孙事情本来很多，挤出时间去她家做客。在楼下孙拨打了她家的电话,但李女士只派了保姆下楼迎接,自己在家门口拿着鞋套待客。孙强忍不满进屋，而李女士居然以矿泉水待客。孙和李女士后来又到了另一合作伙伴家，却又被要求换拖鞋。后来孙请李女士和另一伙伴去饭馆吃饭，怒斥二人对待客人傲慢无礼，是“丑陋文化”，还将皮鞋放到餐桌上。此后孙与李女士交恶并中断了贸易合作。孙大午把事情捅到网上，并在自己的企业里开展全员大讨论。孙还对记者说：“后来我为什么生气把脚放在饭桌上？是因为她把这个看成是文明礼貌，是一种待客之道，她把这种行为定位于精神文明和儒家精神。但是这分明是丑恶文化嘛！一种对人的不尊重和轻慢，怎么会成了一种先进的新文化了呢？如果这是先进文化，要么她灭亡，要么我灭亡！这才是争论的焦点。以前我遇上这种状况，主人家都可以沟通，但是她不，她一再强调她代表先进的社会文明。这才是我爆发的原因。所以，这不是个人的小摩擦，而是两种文化观念的碰撞。”第九章权利和义务36讨论：1、作为房主，女主人有无权利要求孙换鞋套？提示：资格房主的自由：使用装修养宠物种植物挖沟法律允许：自由的限制：自己的房屋不得损害他人（改变房屋结构音响吵人影响相邻权）2、女主人为什么要孙换鞋套——利益3、女主人是否必须要让孙换鞋套——行为的可能性4、该事件中的习惯权利：客随主便