论著作权案侵权的认定方法

论著作权案侵权的认定方法摘要：随着我国社会经济不断发展，文化产业生产力迅速提高，关于著作权侵权案件的争议层出不穷。2016年4月份，最高人民法院发布了2015年中国法院10大知识产权案，“琼瑶诉于正案”位列其中。此案中琼瑶和于正的作品，是抄袭还是雷同呢？结合此案的侵权认定过程，阐述和总结著作权侵权案的侵权认定方法，包括思想表达两分法、抽象测试法和受众调查法。关键词：著作权；思想；表达；侵权一、案件简介2014年12月5日，台湾地区作家陈?矗ū拭?：琼瑶）诉内地编剧余征（笔名：于正）等侵害其著作权。原告认为被告的电视剧《宫锁连城》侵犯了自己电视剧本及同名小说《梅花烙》著作权（包括但不限于改编权、摄制权等）。琼瑶称自己于1992年至1993年间创作完成了电视剧本及同名小说《梅花烙》，并自始完整、独立享有原告作品著作权其作品在中国大陆地区多次出版发行，拥有广泛的读者群与社会认知度、影响力。2012年至2013年间，被告未经原告许可，擅自采用其作品核心独创情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》并摄制了电视连续剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》）。被告则认为其作品是独立创作，是受法律保护的作品。剧本及电视剧《宫锁连城》的具体情节表达与剧本及小说《梅花烙》并不相似，即便有相似之处，也不属于著作权法保护范畴，或另有创作来源。“琼瑶诉于正案”一审的争议焦点有：剧本《梅花烙》著作权的归属；小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的关系；原告主张被改编和摄制的内容能否受著作权法保护；《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权；《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的摄制权；侵害改编权及摄制权主体及民事责任的认定。二审的争议焦点主要有两个：琼瑶是否是剧本的著作权人；认定侵权的依据存争议。二、侵权判定的方法运用（一）思想表达两分法判定著作权侵权案件首要适用的是思想表达两分法。在著作权侵权案件中，对著作权的侵权认定遵循长久以来国际上公认的公式：“接触+实质性相似”。该案中因为《梅花烙》的小说在1993开始在大陆发行，而电视剧《梅花烙》是1994年4月13日在大陆（湖南电视一台）进行首次播出，故推定被告有接触。所以该案侵权的核心问题在于判断电视剧《宫锁连城》与《梅花烙》的小说和剧本是否构成的实质性相似。[1]实质性相似分为“字面相似性”和“非字面相似性”，前者较易区分，可从数量和程度进行权衡；后者则需要结合个案具体分析。在探讨两部作品是否实质性相似时，首先，要明确区分作品中的思想与表达；其次，要对两部作品中的表达加以比较；最后，得出是否侵权的结论。思想表达两分法是著作权法的基本原理，其基本含义是，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。[2]思想与表达之间的界线经常是不够清楚的，文学作品中，思想被宽泛地定义为包括表达性作品除了精确语句或其他表达细节之外地很多方面，例如体裁、基本叙述结构以及主题或者意旨[3]；作品所借助的一定地文字、符号，采取一定的组织形式来表现则是著作权保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。因此，并非剧本中的所有要素均受著作权法的保护，琼瑶作品《梅花烙》仅在文字、符号、组织形式等方面受著作权法保护，也只有当于正的《宫锁连城》所抄袭的是上述应受著作权法保护的要素时才有可能导致著作权侵权。（二）抽象测试法抽象测试法是对思想表达两分法的延伸，以解决在具体作品中区分思想与表达的困难。“尼科尔斯”案中，汉德法官首创了“抽象测试法”（也称部分比较法）用以进一步阐述思想和表达的分野，即率先将原告作品中不受版权保护的部分过滤出去，再将经过过滤的作品进行比较、判断，由此判断两者间并无实质性相似。司法??践中发展出来了一系列区分思想与表达的具体方法中，抽象测试法是最为重要的一种，该测试法尤其是在戏剧作品等具有情节、角色等要素的作品中能够较好地发挥区分思想与表达的功能。抽象测试法将作品内容分为不同层次，由思想至表达，层层分离，由公知思想意识开始，从上至下依次将剧本分为以下几个部分：主题、剧情梗概、次级情节设置、普通角色和场景，由此达到思想与表达的界限，临界点之下内容的依次为：特定角色和场景、文本符号等，只有相同或相似的内容在界限以下方可能构成著作权侵权[4]。根据法院分析，《宫锁连城》和《梅花烙》在思想与表达界限以下的特定角色与场景、文本符号方面有多处相同或相似之处。（三）受众调查法该案利用思想表达两分法和抽象测试法将《宫锁连城》和《梅花烙》中相似或相同的表达筛选出来后，再将受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验作为参考因素，认定剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系，构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实。“如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。”中的“数量”“比例”在著作权法中并未明确地规定。“非字面相似性”需要结合个案具体分析，正如汉德法官所说“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个界线”。理查德?波斯纳曾表示，并非所有的剽窃都侵犯了版权，也并非所有侵犯版权的行为都是剽窃。“著作权法规定了12种合理使用的情形，说明著作权法允许作品得到合理地使用。相似达到什么限度才违背了合理性，法律并没有给出明确的数字，也无法计算出明确的答案，这是一个问题。对于广为大众接触的作品，使用受众调查法，让受众群体感知作品是否抄袭，这样可以减少法官自由心证的过程中产生错误，有利于社会的和谐发展。在互联网迅速发展，文化产业日新月异的时代，受众调查法不失为一个判定著作权侵权的好方法。图1、图2是网易娱乐对此案件的大众投票调查。三、案件引发的再思考随着近年来文化产业的发展，市场对文化产品的需求越来越大，文化艺术创作中的知识产权纷争激增。如何界定是否侵犯著作权，成为一个难以避免的问题。“著作权法保护的是思想的表达形式，而不是思想本身”是著作权法的基本原理，抽象测试法自汉德法官在尼克尔诉环球影视公司案中确立起，已被广泛接受与运用。当被诉作品确实和原告作品的表达存在相似或相同的情况，那么此种情况需要达到何种比例和数量才可认定为抄袭呢？著作权法中并未具体规定。著作权法并未对保护的客体做明确界定，而“琼瑶诉于正案”在这方面提出了更细层面的标准，确定了著作权法保护的元素构成，是对传统的整体比对方式的一种突破。该案诉讼历程之艰难，已然在近600个日夜的努力与挣扎中昭然若揭。创作和市场的发展已经走在了前面，保护从业者利益的相关法律法规和制度建设也应当快步跟上，进一步细化、完善和落实，只有这样，整个文化行业才能在健康的秩序中获得长远的发展。参考文献：[1]齐林.琼瑶诉于正案之评析[J].法制与社会，2016，（10）：84-85.DOI：10.3969/j.issn.1009-0592.2016.10.041.[2]吴汉东.知识产权法[Z].北京：法律出版社，2013.[3][美]理查德?波斯纳.论剽窃[Z].沈明译.北京：北京大学出版社，2010.[4]卢海君，张雨潇.“扒剧”行为、著作权法保护与文化产品的竞争--以琼瑶诉于正案为例[J].中国出版，2014，（13）：25-27.DOI：10.3969/j.issn.1002-4166.2014.13.008.