商法复习资料-考试重点

11.商法的基本原则：商法的原则是指集中体现商法的性质和宗旨、调整商事法律关系必须遵守的基本准则。它是制定商法的根本出发点，也是适用商法的指导原则。（1）商主体法定原则.(2)公平交易原则（3）交易简便、迅捷原则（4）鼓励交易原则（5）交易明确、安全原则（6）企业维持原则（7）确认和维护营利原则2.商法的起源：3.民法和商法的关系：商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论上的争议。二者的关系主要表现在以下几个方面：（一）二者均调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。（二）二者均为私法，即均是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是民法为纯私法（私法规范体系），调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容（商法以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系），调整的是平权与不平权兼有的关系。（三）民法为基本法或普通法，调整范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为（财产和人身）。商法为商人的商行为（财产行为）。（四）某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系，如我国破产制度只适用于企业，而不适用于自然人。（五）在商事关系中，等价有偿原则得以普遍适用，而在民事关系中，有些情况下并不适用等价有价原则（如婚姻家庭关系、继承关系）4.特殊商行为：特殊商行为是指商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。特殊商行为产生的基础是商事交易内部的特殊性及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。现代社会商事交易的交易手段、交易方法及交易标的等的丰富多彩，构成了特殊商行为的基础。特殊商行为的种类在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为商事买卖、行纪、居间、代理、运输、仓储、票据、担保、保险海商等。现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的内容，还包括商事信托、期货、融资租赁、证券交易、信息咨询及商事银行交易、投资基金运作等内容。5．商事登记的概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。商事登记的效力：商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：其一，未履行商事登记之事项地法律上对第三人具有何种效力；其二，已履行商事登记的事项在法律上对第三人具有何种法律效力。各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为几种情形：（1）商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可；如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。德国、法国、瑞士的商法奉行这一原则。（2）商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的入狱国。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的奉行这一原则。（3）商事登记是各类商评价要成立的必要要件，未经商事登记的程序，行为人实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。商事登记与公示对第三人的法律效力合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力。但是，登记与公示是密切相连的一个完整的法律行为。考察各国司法实践，登记与公示对第三人的法律效力是一较复杂的问题。对此，大陆法系国家商法所未奉行的几个重要原则，对于理解商事登记具有一定的参考意义。（1）必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对此多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都还不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。这一规则的前提是第三人必须是真正的不知情人，必须对当事人在发行商事登记之前是否已具备商行为能力真正不知晓。这种不知情是善意的、积极的，而不是由于第三人自己的严重过失所导致的不知情，而且第三人由于不知情而对原有事实的信任导致其从事该法律行为。法律规定这一原则将直接导致两种后果：第一，未经登记的事项在法律上所导致的直接后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参2与人；第二，未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。（2）应登记事项在得到正确登记和公告后对行为和第三人的保护。对此，一些国家法律规定，如果登记事项已经登记并已经公布，该事项对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，则该登记事项对其法律行为不生效力。对此不生效力的期限，在时间上各国法律均有一严格的限定，如《德国商法典》规定的有效期为15天。（3）已登记事项在公布发生差错的情形下对第三人的保护。对此，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布的事实从事法律行为。除非第三人已经知道公布事实有误。在此第三人必须是善意第三人、必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人；同时第三人对公布内容的信任是其从事法律行为的直接原因。这一规则在于保护善意第三人，加大登记义务人的责任。6.商事账簿的概念：商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿。传统商事账簿采用书面形式，随着当代社会计算机普及应用和电算化会计的出现，以电子数据方式记载的会计信息已经相当普遍。因此，现代商事账簿包括书面形式和电子形式两种。商事账簿的概念可从形式意义和实质意义两个方面去理解。形式意义的商事账簿是指商评价剥削者发的规定而制作的账簿，即法定账簿。形式意义的商事账簿又有广义和狭义之分。广义上，它是指依照会计法、公司法和其他法律法规的要求编制的账簿；狭义上，它仅指依照会计法规定而备置的账簿。实质意义上的商事账簿是指商评价备置的所有账簿，它不仅包括商主体按照会计法规定备置的账簿，也包括商主体根据其经营需要自行备置的账簿。它不仅包括会计凭证、会计账簿、会计报表，还包括年度决算报告和各种财产债务清册。7.公司的概念：公司是指依法设立的，以营利为目的的，由股东投资形成的企业法人。8.公司法人人格否认：（一）公司人格否认有两层含义一是指公司对国家对公司人格的彻底剥夺，及公司法人人格的取缔；二是指在具体法律关系中，基于特定事由否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。即其不是对公司人格的永久剥夺，而是基于特定的原因在特定的情形下剥夺其人格。其又被称为揭穿公司的面纱，或者直索责任。这是对法人制度的基础（法人人格独立和股东责任有限）在特殊情况下的否定。其原因在于：为防止控制股东滥用股东的有限责任，损害债权人利益。（二）公司人格否认原则的适用条件是：第一，公司须合法有效成立。第二，股东在客观上存在滥用法人人格和股东有限责任的行为。其主要表现在以下几个方面：1、人格混同；2、财产混同；3、虚拟股东；4、母公司过度控制子公司。第三，股东滥用公司人格和有限责任的行为严重分割了债权人的利益。即其滥用行为与损害结果之间有因果关系，且要求严重损害债权人的利益。9.企业的社会责任：企业社会责任（Corporatesocialresponsibility,简称CSR）是指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任。企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中对人的价值的关注，强调对消费者、对环境、对社会的贡献。企业社会责任的作用企业履行社会责任有助于解决就业问题。除通过增加投资，新增项目，扩大就业外，最重要的是提倡各企业科学安排劳动力，扩大就业门路，创造不减员而能增效的经验，尽量减少把人员推向社会而加大就业压力。过去只有ISO9000和ISO140000国际认证，现在对企业社会责任也有了一个旨在解决劳动力问题，保证工人工作条件和工作环境的国际认证标准体系。这一标准明确规定了企业需保证工人工作的环境干净卫生，消除工作安全隐患，不得使用童工，等等，切实保障了工人的切身利益。现在众多企业积极履行社会责任，努力获得ISO8000国际认证，不仅可以吸引劳动力资源，激励他们创造更多的价值，更重要的是通过这种管理可以树立良好的企业形象，获得美誉度和信任度从而实现企业长远的经营目标。从这个意义上说，企业履行社会责任，有助于解决就业问题。企业履行社会责任有助于保护资源和环境，实现可持续发展。企业作为社会公民对资源和环境的可持续发展负有不可推卸的责任，而企业履行社会责任，通过技术革新可首先减少生产活动各个环节对环境可能造成的污染，同时也可以降低能耗，节约资源，降低企业生产成本，从而使产品价格更具竞争力。企业还可通过公益事业与社区共同建设环保设施，以净化环境，保护社区及其他公民的利益。这将有助于缓解城市尤其是工业企业集中的城市经济发展与环境污染严重，人居环境恶化间的矛盾。企业履行社会责任有助于缓解贫富差距，消除社会不安定的隐患。一方面，大中型企业可集中资本优势、管理优势和人力资源优势对贫困地区的资源进行开发，既可扩展自己的生产和经营，获得新的增长点，又可弥补贫困地区资金的不足，解决当地劳动力和资源闲置的问题，帮助当地脱贫致富。另一方面，企业也可通过慈善公益行为帮助落后3地区的人民发展教育、社会保障和医疗卫生事业，既解决当地政府因资金困难而无力投资的问题，帮助落后地区逐步发展社会事业，又通过公益事业达到无与伦比的广告效应，提升企业的形象和消费者的认可程度，提高市场占有率。企业如何承担社会责任？首先，企业应该承担并履行好经济责任，为极大丰富人民的物质生活，为国民经济的快速稳定发展发挥自己应有的作用。最直接地说就是盈利，尽可能扩大销售，降低成本，正确决策，保证利益相关者的合法权益。其次，企业在遵纪守法方面作出表率，遵守所有的法律、法规，包括环境保护法、消费者权益法和劳动保护法。完成所有的合同义务，带头诚信经营，合法经营，承兑保修允诺。带动企业的雇员、企业所在的社区等共同遵纪守法，共建法治社会。第三，伦理责任是社会对企业的期望，企业应努力使社会不遭受自己的运营活动、产品及服务的消极影响。加速产业技术升级和产业结构的优化，大力发展绿色企业，增大企业吸纳就业的能力，为环境保护和社会安定尽职尽责。最后，是企业的慈善责任。现阶段构建和谐社会的一个重要任务是要大力发展社会事业，教育、医疗卫生、社会保障等事业的发展直接关系人民的最直接利益，也直接决定着社会安定与否，和谐与否。很多地方在发展社会事业上投资不足或无力投资，这就需要调动一切可以调动的资本，企业应充分发挥资本优势，为发展社会事业，为成为一个好的企业公民而对外捐助。支援社区教育、支持健康、人文关怀、文化与艺术、城市建设等项目的发展，帮助社区改善公共环境，自愿为社区工作。10.公司治理结构：公司治理结构是指为适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。11.证券上市的含义：证券上市是发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其它法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。证券上市的特征：（1）证券上市的对象是市场的所有投资者，欲购买证券的人通过交易场所均可购得。（2）证券上市的价格通过交易场所竞价产生，由供求情况决定（3）证券上市的买卖双方均是不特定的。证券交易的含义：证券交易是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。证券交易是转让的一种。证券转让除了证券交