企业法律顾问职业资格考试――综合法律知识讲义

-1-综合法律知识讲义前言一、辅导总思路1、紧扣教材，找出“题眼”即常考点；2、结合具体试题案例讲解，训练考生的应试能力；3、通过基础班讲解帮助学员快速掌握教材基础知识。二、2011年教材情况及每章学习思路第一章法学基础理论；第二章宪法；第三章行政法（重新编写）；第四章行政诉讼法；第五章刑法；第六章刑事诉讼法；第七章资源环境与科技法；第八章社会保障法（重新编写）；第九章国际经济法律制度。三、复习方法1、如何正确处理好辅导教材、讲义与课件的关系！2、加强练习，掌握应试能力和技巧！3、制定计划，树立必胜的信心！第一章法学基础理论考情分析本章作为教材的第一章，主要对法学的基础理论知识作简要的介绍，目的在于使考生对该学科有一个初步的了解和认识。本章的突出特点是基本概念、特征和原则的内容较多，要求考生要正整理解，强化记忆。考试题型均以单选题和多选题型出现。近三年的分值在15左右。第一节法律概述一、法、法律的概念（熟悉）0308（一）、法的概念法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。法的内容是由该社会的物质生活条件决定的。法通过规定社会关系主体的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（二）、法律的概念广义上的法律：与“法”的含义相同，泛指国家的全部规范性文件。在我国，它包-2-括作为根本法的宪法，全国人大及常委会制定的法律，国务院制定的行政法规及某些地方国家机关制定的地方性法规等。提示：狭义上的法律：在我国，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。例题：下列关于法的概念与特征的表述，错误的是（）。A、法的内容是由社会的物质生活条件决定的B、法确认、保护和发展对全社会有利的社会秩序和社会关系C、广义的法律与“法”含义相同，泛指国家的全部规范性文件D、狭义的法律包括地方各级国家机关制定的规范性文件答案：BD二、法律的基本特征1、法作为一种行为规范系统，具有如下两个基本特征：第一，规范性和普遍性。第二，具有严格的结构和层次。2、法律是上升为国家意志的统治阶级的体现，是由国家制定或认可的行为规范系统3、法律是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范系统。4、法律是以规定人们的权利义务作为主要调整手段的行为规范系统。三、法律的作用法律的作用是指法对社会生活的影响，包括法律调整的影响和法的思想影响。法的作用可以分为法的规范作用和法的社会作用。（一）法律的规范作用法律的规范作用是指法作为一种特殊的行为规则，对主体的意志行为发生影响，从而对主体的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的作用。051、法律的指引作用是指法律通过规定主体在法律上的权利和义务以及违反这些规定的制裁，来指引人们的行为。（1）一般有三种指引方式：第一，规定积极行为的义务；第二，授予主体权利；第三，禁止主体为一定的行为。（2）法律的指引按不同的标准可分为不同种类，如：①根据法律规范中的行为模式的不同可分为确定的指引和有选择的指引；②根据国家权力行为的权限幅度的差异-3-可分为羁束的指引和非羁束的指引；③根据法的构成要素有别可分为原则的指引和具体的指引。092、法律的评价作用是指法律作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为合法或不合法的作用。法律通过评价作用来影响人们的价值观念和是非选择，从而达到指引人们行为的效果。07083、法律的预测作用是指根据法律规范可以预测主体即将做出的行为的后果，也可以预知国家对某种行为的态度。4、法律的强制作用是指法律运用国家强制力保障自身得以实现的作用。5、法律的教育作用是指法律所具有的、能通过自身的存在及运作实施，产生广泛的社会影响，从而督促、引导、教育人们弃恶从善、正当行为的作用。例题1：法律的指引可以分为原则的指引和具体的指引。这一分类依据的划分标准是（）（2009年）A.法律规范中行为模式的不同B.国家权利行为权限幅度的差异C.法的构成要素的差别D.法律评价作用的不同答案：C例题2：判断和衡量人们行为是否合法。是法律的（）作用。（2008年）A.指引B.评价C.预测D.教育答案：B例题3：法律作为一种特殊的行为规则，对主体的行为不仅具有强制和教育的作用，而且具有（）的作用。（2005年）A.指引B.预测C.评价D.禁止-4-答案：ABC（二）法的社会作用法的社会作用是指法具有维护一定阶级统治和执行一定社会公共事务的作用。主要表现在以下几个方面：1、法在政治方面的作用。2、法在经济方面的作用。3、法在执行社会公共事务方面的作用。四、法的分类040607法律的分类是指从一定角度或根据一定标准将法律规范或法律制度划分为若干不同的分类。根据法律的外部形式和结构等方面的特点进行的一般分类有：（识记）（一）成文法和不成文法（根据法的创制和表达形式发的不同）；（二）实体法和程序法（根据规定的具体内容的不同）；（三）根本法和普通法（按照法的效力、内容和制定程序的不同）；（四）一般法和特别法（根据法的效力范围的不同）；（五）国内法和国际法（按照法的创制和使用主体的不同）；（六）公法与私法（根据法律调整对象和调整主体的范围不同）。例题1：依据法律的分类，我国的刑法属于（）。（2007年）A成文法B.实体法C.普通法D.私法答案：ABC例题2：下列不同性质的法律中，属于公法的是（）。（2006年）A.民法B.证券法C.行政法D.婚姻法答案：C第二节法律的要素-5-一、法律规范（一）法律规范的结构1、完整的法律规范——逻辑性规范的内在结构05060708法律规范的结构是指法律规范的构成因素，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成：（1）假定，即行为条件；（2）处理，即行为模式；提示：法律规范中的行为模式分为三种：①可为模式，即在假定条件下，人们“可以和有权如何行为”的模式；②应为模式，即在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式；③勿为模式，即在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。（3）制裁，即法律后果。提示：法律后果可分为两种：①合法后果，又称肯定式的法律后果；②违法后果，又称否定式的法律后果，例题1：一个完整的法律规范在结构上由（）要素组成。（2007年）A.行为条件B.行为模式C.行为分析D.法律后果答案：ABD例题2：法律规范是一种特殊的、在逻辑上周延的规范，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即（）。（2005年）A.行为、处理和制裁B.假定、处理和执行C.条件、行为模式和法律后果D.条件、行为模式和法律裁决答案：C例题3：下列关于法律规范的表述，错误的是（）。（2008年）A.法律规范是由国家强制力保证实施的行为规范B.法律规范中的行为模式包括可为、应为和勿为三种模式-6-C.法律规范中的假定包括行为主体的条件和法律规则的适用条件D.将法律规范的三个构成要素规定在一个法律条文中的现象较为常见答案：D2、法律规范的形式结构——命令性规范的结构命令性规范的结构包含两个构成要素，即：“如果。。。则。。。”。例如“宪法规范”、“刑法规范”。（二）法律规范在立法中的表达方式1、逻辑性规范的表达方式在立法实践中，将一个逻辑性规范的三个构成因素规定在一个法律条文中的现象为数极少。最常见的情况是将假定、处理规定于一个条文，制裁措施却规定在另外的条文中。2、命令性规范的表达方式命令性规范中的“如果……则……”这两个要素都表现在一个条文当中，一个条文就是一项指令。在立法中往往将命令性规范结构要素中的相同内容集中起来，规定于一些条文中，比较常见的情况是将多个命令性规范中的“假定”部分或者“制裁”集中表述。（三）法律规范的种类（重点）1、部门法规范按照法律规范调整对象的不同，可以将法律规范分为不同的部门法规范。如刑事法律规范，民事法律规范等。2、授权性规范，义务性规范、权义复合性规范按照法律规范本身的性质，可以将法律规范分为授权性规范，义务性规范、权义复合性规范。06093、确定性规范和非确定性规范按照法律规范的确定性程度，可以将法律规范分为确定性规范和非确定性规范。提示：确定性规范又分：相对确定性规范；绝对确定规范（例刑法57条第1款）。（1）相对确定性规范可以分为：①必择其一的规范（例刑法27条第2款）；②任选的规范（例刑法37条）；-7-③情况性规范（例中华人民共和国民事诉讼）76条。05（2）准用性规范也属于确定性规范（刑事诉讼法）195条。（3）非确定性规范主要是指委任性规范（例注册会计师法）第43条。4、强行性规范和任意性规范按照法律规范对人们行为的规定和限度的范围，程度的不同，可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。理解掌握强行性规范与任意性规范的内容和涵义。5、专门化规范根据它们在法律调整中的不同功能，大体上可以将其分为原则性规范、定义性规范、业务性规范和冲突性规范。（1）原则性规范的功能在于确定法律调整的指导思想、目的、任务或基本价值取向。（2）定义性规范的功能是确定和解释法律概念的特定含义。（3）业务性规范是指专门规定法律规范的效力范围的规范。法律规范的效力范围包括时间效力、空间效力、对人的效力几个方面。（4）冲突性规范又称“法律选择规范”、“抵触规范”或“间接规范”等，是指在法律、条约或国际惯例中规定的，在处理国际民商事案件过程中，当有关国家的法律规定相互抵触时，应当适用哪一国法律的规范。例题1：规定国家机关组织和活动原则的职权性规范属于（）。（2009年）A.授权性规范B.义务性规范C.权益复合性规范D.任意性规范答案：C例题2：我国《行政诉讼法》第29条第1款规定：“当事人、法定代理人，可以委托1至2人代为诉讼。”从法律规范性质的角度分析，上述规范属于（）。A.义务性规范B.授权性规范C.权利义务复合规范-8-D.强制性规范答案：B二、法律原则法律原则是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想，以及具有基础或本源意义的稳定的法律原理和准则。（一）法律原则与法律规范的区别1、从规范的内容和文字的表述来看，法律规范是明确具体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构。法律原则往往比较抽象，不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。2、在具体的法律适用中，法律规范的适用表现为“非此即彼”或“全有或全无”的模式。而法律原则在适用过程中，两个甚至多个原则可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾。3、与上一个差异相联系，法律规范的适用范围较为狭窄；法律原则的适用范围则相对要广泛得多。4、从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规范主要是规范性的，是针对具体的事项提出具体要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现，较容易为立法者设计或改变；而法律原则具有相对的稳定性和权威性。（二）法律原则的功能1、法律原则对制定法律具有指导意义具体的立法内容是否和该法域的基本原则相冲突，是衡量该法律是否“合法”的一个重要标准。2、法律原则对于法律适用具有指导意义3、法律原则有时可以直接作为判案的依据法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列的情形中，或者说它的适用要满足如下的条件，遵循如下的规则：（1）案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件，而不是清晰的简单案件；（2）没有明确的法律规范作为依据，即法律存在漏洞；或者是存在法律规范，但两个或两个以上的规范存在冲突，无法判定何者适用；或者是存在一个规范，但该规范适用于-9-本案得出的结果显而易见无法使人接受，即法律存在谬误；（3）法律原则的直接引用必须具备充分的理由。（三）法律原则的种类1、按法律原则产生的基础不同，可分为政策性法律原则和公理性法律原则；2、按法律原则的覆盖面不同，可分为基本法律原则和具体法律原则；3、按法律原则的内容不同，可分为实体性法律原则和程序性法律原则。例题：关于法律原则的说法，错误的是（）。（2010年）A、法律原则一般不设定具体的行为模式B、法律原则对制定法律具有指导意义C、法律原则对法律适用具有指导意义D、法律原则不能作为法官判案的依据答案：D三、法律概念（一）法律概念的功能法律概念是有法律意义的