法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷

法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷关键词:法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯内容提要:我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[1]在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：(1)立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。(2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法条之间的关系错综复杂。(3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。(4）在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以，在刑法分则中，法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。在我国刑法学中，犯罪竞合论[2]的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题，尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：(1)基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？(2）对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。一、我国刑法中法条竞合类型在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。[3]但是，法条竞合是法律意义上的行为单数，也是构成要件意义上的行为单数，[4]对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合，究竟是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般分为以下四种：特别关系（例如，业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）、补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）、吸收关系（例如，故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）、择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）。[5]在德国刑法学通说中，一般排斥择一关系，认为其不属于法条竞合论讨论的范畴。[6]在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型；同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：(1)在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。(2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质。（一）特别关系一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪，所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外，使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。（二）补充关系补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。换言之，在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。例如，妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。（三）吸收关系从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收”的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”，通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。[7]至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。有人认为，应当根据一般经验法则判断；也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：(1)重罪吸收轻罪；(2）前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；(3)后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。[8]但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分，实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。[9]所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。[10]例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。所以，取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为……当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”[11]但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：(1)行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。但是，只要出现犯罪既遂结局的，犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。与此相关的问题是：行为实施之后，出现实害结果的，危险犯被实害犯所吸收。(2)参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照正犯进行处罚时，教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，[12]最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯，行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配，行为发展进程又紧密关联的情况。此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为，有时比较困难，有时没有实际意义。另一方面，如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。[13]（四）择一关系择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中，不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。[14]择一关系在我国刑法中大致有三种：1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。2，非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看，和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。3．结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了超出基本犯范围的加重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡，非法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯，只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于：(1)立法上对于