法理复习

绪论：法学与法理学第一节法学和法学体系一、①法学的含义；②法学研究对象为法律现象二、法学的体系，其三个基本特征：①整体性；②层次性；③适应性第一编法的基本理论第一章法律概述第一节法的概念一、法的词源二、法的词义，法律一词有广义与狭义之分三、法的含义，国内法理学教材通常认为，法是由国家专门机关制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和，它反映由特定物质生活条件所决定的掌握政权者的意志，并以实现其所期望的社会关系和价值目标为目地第二节法的特征第一个特征：法是调整人们行为的社会规范①法调整的对象是人的行为，可以说法的调整对象是社会关系②法具有规范性③法是通过法定程序由国家强制力保证实施的社会规范④法是全体公民具有普遍约束力的社会规范第二个特征：法是具有国家意志性的社会规范，法是由国家制定或认可的社会规范注意：国家制定形成的法叫制定法或成文法国家认可形成的法叫不成文法，其中认可习惯形成的法叫习惯法判例法制度：英国美国第三个特征：法是规定人们权利义务的社会规范①法以权利义务为主要内容②法律规定的权利义务具有强制性③法律规范所确认的权利义务具有对应性第三节法的本质一、法的意志性与规律性二、法的阶级性（重点）与共同性（四点原因）三、法的利益性与正义性第四节法的作用第一、发的作用对象首先是人们的行为，法正是通过调整人们的行为进而调整社会生活或社会关系的第二、法的调整只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用则可能及于人们的内心第三、法的作用本质上是国家意志和国家权力运行的表现，并最终体现了社会自身的力量法的规范作用一、指引作用：①有选择性的指引；②确定性指引二、评价作用，对象是他人的行为三、教育作用：①反面教育；②正面教育，对象是一般人的行为四、预测作用，对象是人们的相互行为：①对如何行为的预测；②对行为后果的预测五、强制作用，对象是违法犯罪者的行为，是其他规范作用的保证法的社会作用一、维护社会秩序与和平二、保障社会发展与进步三、解决社会纠纷与争端法的作用的有限性（法律无用论和法律万能论）第二章法律结构法律结构，又称为法律的构成要素。在中国，由法律概念、法律原则和法律规则构成。第一节法律概念法律概念，作为法的构成要素之一，是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语，与日常生活用语中的概念不同：第一是法律概念的含义是由立法者或者司法者所确立的，带有法律性特征；第二是法律概念是对法律所欲调整的对象所进行的特殊归纳，这种归纳既是法律思维的结果，也是法律思维的起点。它的功能有：①认知功能；②表达功能；③构成功能，是法律规则和法律原则的基本构成要素；④提高法律科学化程度的功能法律概念的分类第一种分类：①主体概念；②关系概念；③客体概念；④事实概念第二种分类：确定性概念和不确定性概念第二节法律规则特征有：①微观的指导性；②较强的可操作性；③较高的确定性法律规则逻辑结构的构成有：①适用条件，是指法律规则中规定适用该规则的条件或情况的部分②行为模式，是指法律规则中关于允许做什么、必须做什么、禁止做什么的规定③法律后果，是指法律规则中对于遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的规定法律规则的逻辑结构与法律条文关系：①一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来②一个法律规则的三个组成部分在同一法律文件的不同法律条文中表现出来③一个法律规范的三个组成部分在不同的法律文件的有关法律条文中表现出来④一个法律规范的适用条件和行为标准表现在法律条文中，但未明确分开，而是包括在一起法律规则的分类（一）根据行为模式的内容不同1.授权性规则2.义务性规则，分为命令性规则即积极义务规则和禁止性规则即消极性规则特点为：①必要性；②强制性；③不利性3.权义复合规则，有关行政部门职权的规定通常认为属于权义复合规则（二）在法律调整中的作用不同①调整性规则；也称调控性规则或确认性规则（大多数）②构成性规则：组织人们按照规定的规则办事（eg.监狱的设置）（三）是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务①强行性规则②任意性规则（四）法律规则的内容是否直接被明确规定出来1.明确性规则2.委任性规则3.准用性规则第三节法律原则分类：（一）根据产生的基础不同，可分为政策性原则和公理性选择，常常具有鲜明的时代特色和民族特色（二）根据所调整的社会关系的范围不同，可分为基本原则和具体原则（三）根据内容不同，可分为实体性原则和程序性原则法律原则适用条件：①穷尽规则；②实现个案正义；③更强理由第三章法律渊源与效力第一节法律渊源法律渊源，较多的是指法律的效力渊源……法律的不同表现形式①正式渊源，硬法：制定法、判例法、习惯法等②非正式渊源，软法：习惯、政策、法理、道德信念、理性原则等中国的法律渊源（一）宪法，只有全国人民代表大会才能按照特别的程序制定和修改，也只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权对宪法加以解释（二）法律，基本法律【五部等】由全国人民代表大会制定和修改，基本法律以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，全国人大及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定（三）行政法规，国务院，名称为“条例”、“规定”、“办法”（四）地方性法规，具有立法权的地方人大及其常委会①省、自治区、直辖市的人大及其常委会，由它们制定的地方性法规须报全国人大常委会备案②省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，它们制定的地方性法规须报省、自治区人民代表大会常委会批准后才能实施（五）民族自治地方的自治条例和单行条例，民族区域自治地方人民代表大会制定①自治区的自治条例和单行条例报全国人民代表大会常务委员会批准后生效②自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案（六）行政规章①部门规章是国务院所属部委制定和发布的，也叫部委规章，国务院所属的具有行政职能的直属机构发布的具有行政职能的规范性法律文件也属于②政府规章（七）特别行政区的法律渊源（八）国际条约和国际惯例第二节法律分类一般分类有：（一）国内法与国际法，根据法的创制与适用主体以及使用范围的不同（二）成文法与不成文法，根据法的创制方式和表达形式的不同①成文法也称制定法，一般都以法典或单行法律的形式出现②不成文法，主要由习惯法和判例法构成（三）根本法与普通法，根据法的效力、内容和制定程序的不同（四）一般法与特别法，根据法的适用范围的不同，特别法优于一般法原则（五）实体法与程序法，根据法所规定的具体内容的不同特殊分类有：（一）公法与私法（二）普通法与衡平法（三）联邦法与联邦成员法第三节法律效力法律效力注重形式有效性（应然）与法律实效注重实质有效性（实然）的区别法律效力范围一、法律对人的效力也称法律的对象效力，其原则有：①属人原则；②属地原则；③保护主义选择；④折衷主义原则二、法律的时间效力（一）法律的生效时间①从法律公布之日起生效②由法律明文规定法律的生效时间③比照其他法律确定本法律的生效时间④法律公布后经过试行，再由制定机关修改补充，正式公布施行（二）法律的失效时间，有明示的和默示的，根据“新法优于旧法”①新法律明确规定自其生效之日起旧法失效②相应的国家机关颁布专门的决定或者命令，宣布废除某项法律③法律规定其效力期间，当期间届满时，该法自然失效④针对某种特定情形而设定的法律，当该特定情形消失或结束时，该法自然失效（三）法律的溯及力现代国家一般都坚持“法不溯及既往”的原则“从旧兼从轻”，即新法原则上不溯及以往三、法律的空间效力我国的情况：①法律在全国范围内生效②法律在局部地区生效（两种情况）③法律在域外生效（两种情况）法律效力冲突时遵循的原则一、上位法优于下位法，也称等级序列原则（异位阶）二、特别法优于一般法（同位阶）三、新法优于旧法（同位阶）四、根本法优于普通法第四章法律体系第一节法律体系的概念法律体系，又称部门法体系，其特点为：（一）法律体系是一个主权国家全部现行法律规范构成的整体（二）法律体系是一个由不同法律部门所构成的整体（三）法律体系是一个有机联系的整体第二节法律部门法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，对它的理解：（一）一般情况下，法律部门的形成是以一部法典式的规范性法律文件为标志或核心的（二）法律部门之间既具有相对独立性，又具有协调统一性（三）法律部门的分类既具有相对的稳定性，又具有适当的开放性法律部门的划分标准和原则划分标准：①法律规范所调整的社会关系，即调整对象（首要标准）②法律的调整方法（辅助标准）划分原则:①要符合划分法律部门的目的（整体性原则）②要考虑各部门法之间的适度平衡（均衡原则）③要考虑法律发展的趋势（前瞻性原则）④根据主导性因素确定归属⑤具有相对应第三节当代中国的法律体系一、宪法二、行政法三、民法、商法四、经济法五、社会法六、自然资源与环境保护法七、刑法八、诉讼法与非诉讼程序法第二编法律制度运行的基本理论第五章法的起源与发展第一节法的起源法产生的根源有：①经济根源；②政治根源；③其他，根本原因是社会生产力的发展法产生的一般规律：①经历了一个由个别调整到规范调整的过程②经历了一个由习惯到习惯法再到制定法的过程③经历了一个与道德、宗教等社会规范一体到逐渐分化独立的过程法产生的标志：①国家的产生②权利和义务的分离③解决纠纷的专门机关的出现第二节法的发展法的发展的时间线索是法的历史类型，奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法这三种历史类型的法都属于剥削阶级类型的法，社会主义的法是最高历史类型的法法的历史类型的更替规律：①社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因②社会革命是法的历史类型更替的基本条件法系【一】民法法系、大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系，是指承袭罗马法的传统，以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为蓝本建立和发展起来的若干国家和地区的法律的总称，所属：法国、德国、曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰四国殖民地的国家和地区、我国澳门特别行政区、日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省〔法国支系、德国支系〕【二】普通法法系、英美法系、英国法系、判例法法系、海洋法系，指中世纪以来至今的英国法律，尤其是以英国的普通法为基础发展起来的若干国家和地区的法律的总称〔英国支系、美国支系〕第六章法的制定第一节立法概念立法，又称法的制定或法的创制，通常是指特定主体依照法定职权和法定程序，制定、认可、修改、补充和废止法律及其他规范性法律文件的一种专门活动我国学界对立法的理解有广义和侠义之分立法的特征（一）立法主体具有特定性，国家职能通常由立法职能、行政职能和司法职能组成（二）立法职权范围具有确定性（三）立法行为具有综合性我国法学界也有人奖法的制定、认可、修改、补充和废止简括为法的立、改、废（四）立法程序具有法定性，无程序即无立法第二节立法体制立法体制的分类（一）横向，是根据立法主体的类型来划分，又可分为单一立法体制（土耳其、加拿大、布隆迪）和复合立法体制，其类型有：①立法机关优越的模式，例如英国“议会至上”②行政机关优越的模式，法国③立法、行政、司法机关制衡模式，美国三权分立和制衡原则④权利机关至上模式，中国（二）纵向，是根据中央和地方的立法权限来划分，分为一级立法体制（国家结构形式为单一制的国家，挪威）和二级立法体制（国家结构形式为联邦制，美国）我国现行立法体制，统一而又分层次的立法体制（一）中央一级（二）地方一级①一般地方立法权，见76②特殊地方立法权，注意特别行政区的立法会有权制定法律，报全国人大常委会备案第三节立法程序特点：①立法程序是有关立法过程中的方法、步骤和次序的规定②立法程序具有法定性立法程序的阶段，见76（一）提出法律案，区分法律草案和法律案，注意具有立法提案权的立法主体（二）审议法律案，注意全国人民代表大会或全国人大常委会对法律案的审议阶段，审议结果有：①提付表决；②暂不付表决；③终止审议（三）表决法律案，是立法过程中具有决定意义的阶段，注意全国人大常委会和全国人