法理学 法与社会

第十四、十五讲法与社会专题讨论第一节法与社会的一般关系第二节法与经济第三节法与科学技术第四节法与政治第五节法与政策第六节法与国家的权力第七节法与道德第八节法与宗教第九节法与人权第十节法与可持续发展第一节法与社会的一般关系一、法以社会为基础1、法是社会的产物。社会的性质决定法的性质，社会生活物质条件最终决定着法的本质。2、社会是法的基础。一方面，新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续；（强调法的变迁与社会的变革之间的关系）另一方面，国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。二、法调整社会1、法通过协调社会上各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。2、通过法律对社会肌体疾病进行治疗，具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题。3、为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。名言社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。——马克思徒善不足以为政，徒法不足以自行。——孟子练习下列有关法与社会关系的表述哪些是正确的？A.社会是法的基础，国家法以社会法为基础B.调整社会只需要法律即可C.强调法与社会的关系是马克思主义法学的根本特征D.法以社会为基础，不仅是指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致三、法与和谐社会的关系民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建应该具有统一性。1、必须建立起理性的法律制度。2、必须确立实质的法治。即整个社会、一切人和组织都服从和遵守法律的统治。3、必须创新法律对社会的调整机制。尽快完善社会主体法律体系，建立以宪法为核心且体现公平正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控的法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会综合治安治理，形成良好的社会秩序。第二节法与经济一、经济基础决定法1、法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。法要具有尊严和权威，就必须正确反映经济关系和社会发展的客观规律，符合作为经济基础的生产力的发展要求。2、不能因为经济对法的决定作用，就否认：法受其他因素的影响，或法与其他社会现象关系密切。（恩格斯）二、法反作用于经济基础法对经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。具体而言：1、法确认经济关系（eg.物权法）2、法规范经济行为3、法维护经济秩序4、法服务经济活动（eg.减少行政审批）讨论：在没有制度或制度不合理的情况下，勤劳并不能致富我们可以用劳动力成本和制度成本在一定范围内的替代性来解释中国过去二十几年的经历。中国拥有世界上最多、也相对很廉价的劳动力，这种劳动力优势在经济增长初期可以弥补、对冲高的制度成本对中国经济的负面影响。为了更形象地说明这一道理，我们不妨想像这样一种局面。假如郑州市要盖一栋特别的仿古中国戏曲大院，用料全部是传统的青砖青瓦，并且要用全国能找到的最好泥土烧出的青砖青瓦。结果其建筑公司找到江西景德镇，决定从景德镇买来1000万吨泥土，每吨售价为100元，共10亿元。为了说明问题，假设大家对法院解决合约纠纷的能力都不放心，由此导致的局面是，景德镇卖方在没有收到付款之前不肯发货，而郑州建筑公司又声明在没有收到货之前决不放款，原因是在没有可靠的正式司法的情况下，双方都不相信书面销售合约能值几个钱。怎么办呢？有两种选择：双方要么选择“绝对不跟陌生外地人交易”(那么跨地区交易无法进行，全国经济的发展会因此受阻)，要么通过某些运作上的安排来规避“交易制度风险”。一种规避交易合约风险的办法是把这笔“大交易”分成100份“小交易”，每次运10万吨泥土，等两天将泥土运到郑州之后，郑州公司立即付给景德镇卖方1000万元。这样，即使哪一次郑州方不能付款，卖方最多损失掉1000万元，而不是整个交易的10亿元。但问题是，如果分100次交货，而每次“小交易”又需要两天时间才能完成，那么整个交易需要200天才能做完。相比之下，如果正式司法能够非常可靠地处理合约纠纷，那么双方就能以交易合约为准，签约即可发货，整个交易可在两天里完成，而不是要等200天。在这里，“制度成本”包括以下几项。第一，郑州的中国戏曲大院工程被拖后200天，而不是立即就可以开始。当然，如果整个经济的市场交易环境都是如此，那么人们在单位时间里创造的价值就会在整体上很低，也就是生产率很低，每人每年能完成的交易次数和交易量都会很少，经济增长就慢。当然，也正因为如此，许多市场(比如跨区域市场)可能根本不会发展。第二，本来两天可以做完的交易被拖延到200天完成，在中国或许还能接受，原因是劳动力成本低，而且劳动力数量也多，只是“多辛苦一点而已，忍一忍就过去了”。相比之下，如果是在劳动力成本高的国家，这种规避交易风险的安排显然在经济上不可行。换言之，正是由于廉价的劳动力，我们才有对冲高制度成本的可能性。第三，正因为制度资本的欠缺才使人们单位时间的产出(生产率)不可能高，每天能创造的价值低，反过来又使人们的收入不可能高，迫使劳动收入只能很低。因此，制度成本的最终表现形式是人们的低收入水平。上面的例子只是谈到一类制度缺陷。制度障碍也可以体现为那些各式各样的行业准入审批、对市场的行政管制，还有许多灰色和朝令夕改的规章。这些都拖延了创业时间与交易速度。比如，从申请注册公司到真正得到营业执照以至开业，一层层审批过程是创业者要经过的第一道关，走完这一道关所需时间的长短基本能反映一国、一地区的制度环境是否有利于创业和更广义的市场交易。在加拿大,这一过程最快，只需2天，美国需7天，意大利最长，需时121天，在中国需要111天。按每年250个工作日计算，在中国和意大利，创业者平均要等待半年左右才可注册好一个公司并开业(参见《新财富》2002年11月号本栏文章《什么妨碍我们创业？》)。为了弥补这些制度成本、规避交易风险，人们不得不格外地勤奋、一天多工作几小时、少拿些收入，多把一些青春年华耗在饭局和没完没了的审批手续上。为什么我们一周七天都不分白天黑夜地工作，晚上十一、二点也还在通工作电话？这都是我们为制度成本必须付出的代价。第三节法与科学技术一、科技进步对法的影响1、对立法的影响2、对司法的影响3、对法律思想的影响4、对法律方法论的影响二、法对科技进步的作用科技进步对立法的影响1、科技发展对一些传统法律领域提出了新的问题，使民法、刑法、国际公法等传统法律部门面临种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化；（eg.克隆人、ATM取款、南极岛主权）2、随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个新的法律部门；3、随着科技的发展，关于科技法的研究也随之广泛开展起来；科技法学作为一个新的独立的学科，也得到越来越广泛的承认。科技进步对司法的影响事实认定法律适用（eg.电脑量刑）法律推理科技进步对法律思想的影响1、对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪；2、科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想和法学理论；eg.神判-传统证据-电子证据3、科技进步对于历史上已经形成的各个法系和法学流派的产生、分化和发展，也发生着重要的影响。科技进步对法律方法论的影响科技和法律在方法论上并没有不可逾越鸿沟。这不仅仅是因为法律问题常常涉及到科学技术方面的内容，同时科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。纯粹理性-真-知识（科学、技术）实践理性-善-道德判断力-美二、法对科技进步的作用1、运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。2、法律对于科技-经济一体化，特别是科技成果商品化具有积极的促进作用。（eg.现代专利制度的诞生）3、在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的预防和抑制作用。具体而言：（1）法律可以防治科技成果的误用、滥用以及非道德使用可能带来的现实或潜在危害，并对受害者给予救济；（2）法律还可以预先对科技成果应用范围与性质作出规定，以避免其应用可能危害社会，造成不可逆的后果。（eg.药品、医疗手段临床推广前的医学伦理评估）练习19世纪以来，科技进步对社会各个领域的变革起了极大的推动作用。下列说法中恰当描述了科技进步对法的影响的选项是？A.科技法日趋成为一个独立的法律部门B.科技的进步对于已经形成的各个法系以及法学流派的产生、分化和发展，产生重要的影响C.科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论D.事实认定、法律适用和法律推理的过程，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。练习1978年，第一例试管婴儿出生；世界瞩目的小绵羊“多利”于1996年7月5日出生。2001年，克隆人被提上日程；2004年，“克隆人类胚胎”在英国合法化；2005年，联大法委会通过《联合国禁止克隆人宣言》：要求禁止任何形式克隆人，中国、英国等国投反对票。我国在2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中表示要进行转基因生物新品种培育、开发功能基因克隆与验证、规模化转基因操作等核心技术，建立和完善优异种质创新、新品种培育和规模化制种三大技术平台。对于克隆技术与法律之间关系的表述，下列选项中正确的是：A.“克隆人类胚胎”在英国合法化，意味着法律能够管理科技活动B.《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》对于促进克隆技术的发展，推进科技经济一体化具有积极的作用C.“多利”的成功是克隆技术发展的明证，克隆技术的发展是当代知识经济迅速发展的产物，其对传统的国际法等法律部门都带来了挑战D.从《联合国禁止克隆人宣言》可以看出，克隆人受到了国际法的调控，体现了法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。作业：《大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选》（邓冰、苏益群编译，法律出版社2004年版，第77-85页）记载了如下案例：一对美国夫妇朱利耶·路易斯·戴维斯和玛丽·苏·戴维斯结婚后长期没有怀孕，他们决定采用人工授精的方法生育孩子。1988年12月8日，妇科专家成功提取了9个单细胞受精卵并放于玻璃试瓶进行培育，使这些单细胞物质变成了4个或8个细胞。1988年12月10日，一个受精卵被植入玛丽·戴维斯的子宫，剩下的受精卵被冷冻保存起来，不幸的是她并没有怀孕。当诊所正要为她再一次植入受精卵时，朱利耶·戴维斯提出了离婚，那是1989年2月。他声称他早就知道他们的婚姻“不是很牢固”，因为相识只有一年多一点的时间，他希望孩子会改善他们之间的关系。玛丽·戴维斯说她不认为他们的婚姻出了什么问题。然而，由于有“冷冻胚胎”的问题，离婚程序变得复杂起来。玛丽·戴维斯首先要求拥有这些“冷冻胚胎”的所有权，因为在离婚之前受精胚胎是移植在她的体内使其怀孕。朱利耶·戴维斯反对说宁愿使胚胎保持原状直到他决定是否想成为父亲。此后，当事双方的情况发生了变化，他俩分别再婚，玛丽·戴维斯离开了美国，再也不想使用这些“冷冻胚胎”，她想把它们捐献给那些不能生育的夫妇。但朱利耶·戴维斯坚决反对，宁愿扔掉它们。事情再一次陷入僵局。必须提及的是，有两个重要因素影响诉讼结果：第一，当戴维斯夫妇与诺克思威利诊所拟订人工受精计划时没有签订书面协议说明怎样处理冷冻保存的多余无用的胚胎；第二，美国当时也没有法律对这样的问题做出规定。请根据法律与科技相互关系的学说，对上述案例进行分析评述。提示：1、分析材料，说明科技发展对法律的影响。Eg.什么是“人”？2、结合材料，说明法律对科技进步的调控和影响。Eg.法律对科学技术的调整任然是基于公平正义，其方法仍然是个案的利益平衡。第四节法与政治一、法与政治的联系和区别法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者的区别在于：1、政治通过把利益关系集中上升