(吴颖萍)劳动法律及用工风险防范

劳动法律及用工风险防范主讲人吴颖萍第一部分劳动用工风险防范北京市易和律师事所高级合伙人•人力资源和社会保障部劳动工资研究所客座研究员•中国劳动学会常务理事•中国企业联合会维权工委委员•全国律协劳动法专业委员会委员•中国人民大学律师学院客座教授•中国法学会社会法研究会理事•北京市律协劳动法专业委员会主任•北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员•北京市劳动和社会保障法学会常务理事•北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会副会长•北京市法学会企业法治与发展研究会副秘书长•北京市人大立法咨询专员,等一、员工招聘【案例】2011年，32岁的杨某到某公司面试，考虑到杨某应聘的岗位经常需要出差，为了降低杨某入职后一旦怀孕不便于工作安排的可能性，负责面试的人员对杨某的家庭状况进行了详细的了解，杨某称已有一两岁的女儿，面试人员对此信息进行了记录，并与杨某签订了为期3年的劳动合同，试用期3个月。杨某入职后两个月，遂向公司提交了怀孕证明，申请休假保胎。经查实，杨某并无符合国家法律规定的生育二胎的条件；公司随后又调查核实，杨某并无子女。公司的录用制度规定：员工被发现提供虚假的应聘资料、信息的，构成不符合录用条件。该公司认为杨某应聘时提供的生育信息是虚假的，且有面试记录为证，遂以试用期不符合录用条件为由与杨某解除了劳动合同。杨某对公司的决定不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求继续履行合同。庭审中，杨某否认在面试时说过已有女儿，公司主张的欺骗事实不成立。一、员工招聘【案件处理结果】劳动仲裁委员会经过审查,认定杨某欺骗公司的证据不足，公司的决定欠妥，裁决公司败诉。一、员工招聘【讨论】1、公司败诉的原因是什么？2、《劳动合同法》如何规定告知义务？正确的方法是什么？二、员工录用【案例】2011年3月，某日资公司与陈某签署了三方协议，并承诺为陈某解决北京户口；8月，陈某办理入职手续当天，该公司发现陈某提交的体检报告中乙肝的检查结果为阳性，遂以小三阳为由表示不予录用，拒绝为陈某办理入职手续。经交涉多次未果后，陈某向公司所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并通过网络、媒体对该事件进行了披露，甚至有媒体到该公司要求采访，一时间，该公司面临着很大的社会舆论压力。二、员工录用【案件处理结果】迫于压力，公司为陈某办理了北京户口，并向其支付了贰万元的赔偿，陈某撤诉。二、员工录用【讨论】本案中，公司输在了哪里？[案例]M公司业务部门要招收一名工程师，要求HR三天内招用一位合格的工程师。因时间紧，HR匆忙招用了一名工程师，其没有提供解除/终止劳动合同证明书。二个月后，山东一家公司将M公司和工程师告到仲裁，要求承担连带赔偿18万人民币，经过仲裁的审理，支持了山东公司的请求。Q:本案对我们的启示？【提示——招聘录用阶段】◆应聘人员信息表的填写◆应聘资料的提交有哪些？应如何要求？◆三方协议、OFFER的设计：设定解约条款◆用人单位解除三方协议、OFFER的处理：选择合适的理由；及时签署书面协议或发送书面通知◆高级管理人员的招聘◆业务部门急需人员的问题如何解决？三、试用期管理【案例】游小姐与公司签订了期限为4年的劳动合同，并在合同中约定试用期为3个月。在合同签订了2个月后，公司发现游小姐不适应该工作，就组织了一次考核，游小姐的考核成绩为D，属于最后一档。在与游小姐沟通时，游小姐提出家境困难，且很喜欢本岗位工作和公司的工作氛围，希望公司能再给一次机会。公司经过考虑，同意将游小姐的试用期延长至6个月。又考察了两个多月后，公司发现游小姐的能力实在无法胜任本职工作，就又组织了一次考核，游小姐的成绩仍然为D。公司在公司向游小姐提出解除劳动合同，游小姐称已怀孕1个多月，并提出：1、试用期不得延长，自己的试用期已过，公司不得再以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同；2、女职工在孕期用人单位不得解除劳动合同。三、试用期管理【讨论】◆试用期期限如何约定？◆试用期能否延长？◆本案中，即使不存在延长使用期、怀孕等情形，公司能否以试用期不符合录用条件为由与游小姐解除劳动合同？◆试用期解除的要件是什么？录用条件如何设置？◆试用期能否与怀孕的女员工解除劳动合同？【提示——试用期阶段】◆试用期期限如何约定？◆试用期工资：不低于转正后的80%。如果低于怎么办？◆试用期考核标准：设定“录用条件”，什么时候告诉员工？◆试用期内考核方式：结合自评、自我总结；◆试用期解除：确保在试用期满前送达解除通知。四、绩效考核管理【案例】高某于2006年入职于H公司，就职于A部门从事科技产品开发工作，并与公司签订了为期五年的劳动合同。公司没有向高某送达职位要求，但高某就本岗位的职责向公司作出书面承诺，承诺项目要让一线同事的满意度达到90%，达到95%以上为工作卓越。但是HR没有对该承诺给予任何回复。2009年1月份，H公司发现高某的外语水平不能满足外国客户的需要，高某接连遭到公司三个部门投诉。H公司认为其不胜任工作,遂向高某送达了调岗通知书，通知其被调到B部门，同时也降低了工资标准。高某在接到通知后明确表示不同意调岗，亦未到新岗位报到，只是每天依然到原岗位打卡。2009年7月15日，公司以高某旷工为由，与其解除了劳动合同，高某不服，提请仲裁，要求撤消解除劳动合同决定。H公司在仲裁、一审中均败诉。二审调解结案。四、绩效考核管理【讨论】1、公司的解除决定是否合法？2、相应的法律依据是什么？【提示——绩效考核阶段】◆绩效考核指标如何设定？◆绩效考核指标中应当如何与法律衔接？◆绩效考核周期应当如何确定？◆绩效考核的方式是什么？◆绩效考核结果如何运用？五、劳动合同的终止与解除（一）劳动合同终止与解除的情形介绍五、劳动合同的终止与解除（二）违法终止/解除劳动合同的法律后果◆《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。◆第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。五、劳动合同的终止与解除（三）经济补偿金的计算方式1、一般计算原则经济补偿金按照员工在公司的工作年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。“月工资”指员工在劳动合同终止或解除前十二个月的平均工资。五、劳动合同的终止与解除2、特殊情形下经济补偿金的计算◆劳动合同终止时的经济补偿金计算员工的工作年限自2008年1月1日起算。员工2008年1月1日以后入职的，自入职之日起算。◆劳动合同解除时的经济补偿金计算对于2007年12月31日及之前的年限，按照每满一年支付一个月工资、不满一年按一年计的方式计算经济补偿；2008年1月1日及以后的工作年限，按照一般计算原则计算经济补偿金。◆高收入员工离职时的经济补偿金计算员工离职前十二个月的平均工资高于离职时公司所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍（以下简称“社平工资的三倍”）的，对2008年1月1日及之后的工作年限，“月工资”按员工离职时社平工资的三倍为计算基数，且最多不超过12年。五、劳动合同的终止与解除（四）案例分享【案例】劳动合同终止某公司与员工张小姐在劳动合同到期时终止了双方的劳动关系，公司为张小姐办理了终止劳动合同的证明，张小姐也顺利地办理了工作交接。但十天后张小姐回到公司要求恢复劳动关系，理由是刚被医生确认已经怀孕至少一个月，即在劳动合同期满前已经怀孕，劳动合同不能终止。公司则认为劳动合同期满终止时张小姐并无任何异议，而且双方的手续均已办理完毕，故不应恢复。五、劳动合同的终止与解除【讨论】◆女员工怀孕期间劳动合同到期是否可以终止？◆劳动合同终止是否需要提前30天通知？◆劳动合同终止是否需要书面通知？五、劳动合同的终止与解除【案例】劳动合同终止王某（英籍华人）于2001年加入B公司任总监职务，劳动合同约定月薪16万，实行不定时工作制，最后一次劳动合同终止日期是2010年2月26日。其外国人就业证2010年4月到期。2010年2月中旬，B公司通过邮件，通知王某劳动合同到期后不再续订，但是，王某并未回复。B公司又分别于2010年3月4日、8日向王某发出特快专递，通知其办理离职手续及领取离职补偿等，但被拒收。2010年3、4月，公司通过王某的工资账户分别向其支付了一笔款项。2010年5月18日王某提请劳动仲裁，声称因公司未及时支付劳动报酬，根据劳动合同法38条，要求解除劳动合同并要求公司支付：1）经济补偿金；2）2010年2月27日至2010年5月18日工资以及25%的经济补偿金。取证过程中，发现：按照B公司IT管理的要求，员工每三个月要清理一次邮箱，将部分邮件下载到本地机，负责发送邮件的HR人员在清理邮箱时就将发出的邮件保存到了本地机中，邮箱中不再保存。五、劳动合同的终止与解除庭审中，王某提交了2010年3月16日她参加公司高管层电话会议的证据：公司于2010年初向全体高管发出的例行电话会议的通知及王某拨打会议中心电话的证明，并主张B公司在2010年3、4月继续向其支付工资也说明了双方劳动关系的存续。B公司则主张3月份支付的款项是经济补偿金、截止终止日的福利账户余额、2010年剩余未休年假工资；4月支付的是2009年下半年短期激励奖金，并提供了代发工资的中介公司的证明，用以证明3月款项的构成，并非工资；另提供门禁供应商出具的刷卡记录，用以证明劳动合同终止后王某再未到公司上班。五、劳动合同的终止与解除【审理结果】一审、二审法院均认为王某在2010年2月26日后仍然存在劳动关系，王某均胜诉。五、劳动合同的终止与解除【讨论】B公司在劳动合同终止环节哪些做得有缺陷？【提示——劳动合同终止阶段】◆如何判断用人单位能否终止劳动合同：◆如何书面送达终止劳动合同通知书：◆如何避免合同到期后形成事实劳动关系五、劳动合同的终止与解除【案例】协商解除公司某部门A员工长期以来，精神状态不好，工作绩效下降严重，且经常不能按时保质保量完成生产任务，经与A员工协商部门与他解除了劳动合同，并签署了协商解除劳动合同协议书。半年后该员工的家属来公司要求恢复该员工的劳动关系，理由是协商解除时该员工处于精神病发病期内。部门不同意，认为时间已久，且该员工当时精神正常，最主要的是双方协商解除，并非单方解除。争议进入劳动仲裁程序后委托司法鉴定，鉴定的结论是该员工一年前即处于精神病发病状态，据此仲裁庭认定双方协商解除劳动合同时该员工不具备相关的行为能力，此协商解除劳动合同的行为无效，故裁决恢复双方劳动关系，用人单位补发该员工病假工资和疾病救济费等。五、劳动合同的终止与解除【讨论】1、用人单位能否与患有精神病的员工协商解除劳动合同？2、协商解除劳动合同的适用范围是什么？用人单位是否可以与“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工、医疗期员工协商解除劳动合同？3、对于具备特殊情形，或者患有精神病的员工，如果要协商解除劳动合同，该如何操作？4、如何防范员工签署协商解除劳动合同协议书后发现怀孕、要求恢复劳动关系，或者患病员工要求支付医疗补助费等情形的法律风险？五、劳动合同的终止与解除【案例】违纪解除某公司生产部门经理夜间巡查时，发现五名员工在工作时间打牌，该五名员工当场被“抓”后非常害怕，积极认错并保证下不为例，但经理二话没说，扭头就走。第二天，公司以工作时间打牌为由解除了五名员工的劳动合同。但几天后公司收到了劳动仲裁庭的开庭通知。庭审中，五名员工均否认曾在工作时间打牌，要求撤销公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。而公司仅提供了经理的证词，仲裁庭最终支持了员工的申诉请求。五、劳动合同的终止与解除【讨论】用人单位以严重违纪为由与劳动者解除劳动合同的法律要件是什么？五、劳动合同的终止与解除【案例】严重失职解除B公司为一家处于世界五百强的医药企业，有着几千人的医药代表队伍。2010年5月，B公司合规部门接到举报，称某地区的医药代表集体虚报销量。经深入调查，该地区的销量