约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷

约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷【案情】申请再审人(原审被告、二审上诉人)：夏某文。被申请人(原审原告、二审被上诉人):高某权。被申请人(原审原告、二审被上诉人):倪某松。2006年10月11日，夏某文作为甲方，高某权、倪某松作为乙方，签订合作开发房地产协议书一份。协议约定：高某权、倪某松出资2000万元，夏某文出资3000万元，双方合作开发房地产，由夏某文全权负责经营;在2008年10月9日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。甲、乙双方应按协议履行义务。如违约，由违约方承担200万元违约金。为了保证乙方投资的安全，扬州金港娱乐发展有限公司北海假日酒店在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，并承担连带责任。夏某文于2006年11月8日、11月15日收到倪某松850万元，在2006年12月28日前收到高某权1000万元。2007年4月29日，夏某文投资设立宿迁金港置业有限公司，该公司于同年5月18日取得沭阳宗地编号为2006I1号地块的使用权，并在该地块上建成了金港花苑。之后，夏某文向倪某松支付1700万元，向高某权支付2000万元。2010年8月13日，扬州天恒联合会计师事务所受倪某松、高某权的委托，对宿迁金港置业有限公司开发的金港花苑截至2010年7月31日的销售情况进行了专项审计。2010年10月8日，扬州天恒联合会计师事务所出具审计报告，确认已售住宅房、门面房的平均价格超过200元/平方米。高某权、倪某松于2010年10月8日向江苏省高邮市人民法院起诉，请求判令夏某文立即给付宝马车，支付逾期利息、承担违约金。【审判】江苏省高邮市人民法院经审理认为，本案的争议焦点如下：1.双方于2006年10月11日签订的协议的性质与效力被告夏某文认为，协议中约定了“不论经营盈亏”甲方都要向乙方支付收益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《联营合同纠纷案件解答》)第4条的规定，该约定应无效;而依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件解释》)第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，故原告和被告之间应视为借贷关系。原告高某权、倪某松认为，原告和被告是以个人名义订立的协议，本案不适用《联营合同纠纷案件解答》和《国有土地使用权合同纠纷案件解释》的规定。高邮市人民法院认为，本案中由于两原告和被告夏某文三人未共同成立公司进行开发，故三人之间的关系并不适用最高人民法院《联营合同纠纷案件解答》以及合伙企业法的规定。《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第14条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告和被告所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。两原告和被告夏某文签订的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约定了各自的投资数额，据此可以确定原告和被告双方签订协议的目的是从事商业经营活动，因此原告和被告之间不是普通的民事关系，而是商事关系，相应地，调整原告和被告之间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律;而在商法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其效力。本案中，原告和被告的约定并未违背法律的强制性规定，因此，应依法认定原告和被告签订的协议合法有效，原告和被告应按协议的约定享有权利、承担义务。2.原告要求被告给付宝马车的条件是否成就协议约定“如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆”，扬州天恒联合会计师事务所出具的审计报告证实平均房价已超过200元/平方米。被告虽当庭对审计报告的合法性、真实性提出异议，但明确表示不愿另行申请审计。由于原告针对自己的主张已提供初步证据证明，而被告仅提出抗辩主张，却不提供证据证明，因此被告的抗辩不成立，原告要求被告给付宝马车的条件已成就。3.被告的责任范围首先，由于原告要求被告给付宝马车的条件已成就，而高某权已足额出资，因此夏某文应给付高某权价值100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;但倪某松仅出资850万元，因此夏某文只应给付倪某松价值85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币。其次，因双方已在协议中约定了违约金，故对原告要求被告给付逾期利息的主张不予支持。最后，协议中约定的违约金虽有200万元，但该违约金是对应整个合同义务的，而被告夏某文已履行了合同约定义务的绝大部分，因此，酌情认定夏某文应向倪某松支付违约金10万元，向高某权支付违约金15万元。高邮市人民法院于2011年5月17日作出(2010)邮商初字第0382号民事判决：一、被告夏某文于判决生效后10日内给付原告高某权价值人民币100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币，给付原告倪某松价值人民币85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;二、被告夏某文于本判决生效后10日内向原告高某权支付违约金15万元，向原告倪某松支付违约金10万元;三、驳回原告高某权、倪某松的其他诉讼请求。夏某文不服上述一审判决，提起上诉。扬州市中级人民法院二审查明的事实和一审查明的事实相同。扬州市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，高某权、倪某松依照与夏某文订立的协议主张权利是否合法，夏某文主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由能否成立。扬州市中级人民法院认为，所谓借贷关系，其特征系借款方向出借方借款，到期返还借款并支付利息。而本案中高某权、倪某松与夏某文的约定是，双方共同出资，其出资由夏某文负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行房地产开发，并约定期限由夏某文向高某权、倪某松返还投资给付约定收益，其收益保底，且根据房屋销售的情形，在符合一定条件的情况下另行给予奖励。该法律关系与借贷关系并不能够完全对应，故夏某文所称，上述法律关系应定性为名为投资、实为借贷的理由不能成立。所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从查明的本案事实来看，并不能够认定高某权、倪某松是为了规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖高息借贷的非法目的。从合同订立后的履行情况来看，各方出资的真实目的确实是投资经营房地产，故各方当事人之间形成的是共同投资的法律关系。对于夏某文上诉所强调的《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条规定，以及高某权、倪某松仅享有投资收益而不承担风险，其权利义务不对等的理由，经审查，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》中有关合作开发房地产合同纠纷的规定，系对当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险合作开发房地产合同的行为进行规范，其规范的内容，包括合作开发房地产合同当事人的资质、用以合作的土地使用权的性质，以及对合作方只收取固定利益、分配固定数量房屋、收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋等情形的规范。对照本案事实，合作各方为自然人，通过设立公司并向公司提供资金，由公司经营获取利润后收益，其收益有保底但另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上述司法解释的规定将高某权、倪某松的出资定性为借款;至于投资不论盈亏、收益保底的约定，由于其违反公平原则应依法确认无效，但该部分约定的无效并不影响合同其他部分的效力，且从合同的履行情况来看，合同约定的大部分权利义务已经得到履行，并未发生投资亏损而投资人仍然主张收益的情形，故夏某文以借贷关系为由否定合同效力的抗辩不予支持。综上，扬州市中级人民法院作出(2011)扬商终字第0146号民事判决：驳回上诉，维持原判。夏某文不服上述二审判决，向江苏省高级人民法院申诉。江苏省高级人民法院作出(2011)苏商监字第007号民事裁定书，指令扬州市中级人民法院再审。扬州市中级人民法院再审认为，本案的争议焦点是：高某权、倪某松与夏某文之间的法律关系是合作还是民间借贷;高某权、倪某松要求夏某文履行给付宝马车及违约金的诉讼请求是否应当支持。1.关于高某权、倪某松与夏某文之间的法律关系的性质问题根据《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，从高某权、倪某松与夏某文签订的协议内容及实际履行情况来看，高某权、倪某松仅投入资金，不参与经营管理，不承担任何风险，无条件双倍收回投资，并在符合条件时还可享受额外收益;夏某文投入3000万元后，全权负责资金及项目运作，自行设立公司开发房地产，并承担案涉房地产项目的风险。可见，高某权、倪某松与夏某文虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。高某权、倪某松仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合借贷法律关系的特征。协议约定的额外收益虽与案涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变三人之间不共担风险，高某权、倪某松不承担亏损并享有固定回报的本质特征，不影响三人之间借贷法律关系的认定。故，高某权、倪某松与夏某文之间的法律关系，不符合合作投资的法律特征，应当认定为民间借贷关系。2.关于高某权、倪某松要求夏某文给付宝马车及违约金问题根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，夏某文在归还1850万元本金的基础上，已支付了1850万元的利息，远高于按银行同期贷款四倍利率计算的利息，故高某权、倪某松再向夏某文主张宝马车及违约金，不应予以支持。扬州市中级人民法院作出(2012)扬商再终字第0004号民事判决：一、撤销高邮市人民法院(2010)邮商初字第0382号民事判决和扬州市中级人民法院(2011)扬商终字第0146号民事判决;二、驳回高某权、倪某松的诉讼请求。【评析】如果将本案的争议焦点归结为一点的话，那么这个争议焦点就是双方当事人之间签订的协议的性质。至于给付宝马车及违约金问题，则具有依附性，从属性，前一问题解决之后，后一问题将迎刃而解。本案在事实上无争议，存在争议的是如何适用法律。在这一点上，原审判决和再审判决得出的结论截然不同，究其原因，在于适用法律的方法不同以及在适用法律时认识上有偏差。一、一审判决适用法律方法分析《联营合同纠纷案件解答》对联营合同中的保底条款是这样定义的：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”对照本案事实，确实不完全符合上述司法解释的规定，譬如，本案中高某权、倪某松并未“参与共同经营”，本案中协议三方均未“以提供出让土地使用权”作为投资。一审判决经对照得出结论，本案不适用上述两个司法解释。一审判决适用法律的方法可称为“对照法律条文法”，这种方法的缺点是过于机械，因为法律不可能考虑到所有情况，不可能规定的面面俱到，“对照法律条文法”将使许多情形无法适用现有法律规定。譬如《联营合同纠纷案件解答》规范的仅是联营合同中的保底条款，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》规范的仅是合作开发房地产合同中不承担风险只收取固定收益的情形，在其他形式众多的商业活动中，也存在着类似情形，这些类似情形和上述两个司法解释规范的情形虽然形式有所不同，但本质却是一致的。因此，本案事实虽然不完全符合上述两个司法解释的规定，但高某权、倪某松投资行为不承担风险的特征则与上诉两个司法解释