--董事监事高管的法律角色、法律风险与法律思维

落实依法治国与建立现代企业制度：董事监事与高管的法律角色、法律风险与法律思维刘俊海中国人民大学商法研究所所长中国人民大学法学院教授、博士生导师2015年版目录•一、公司、董事和高管已全面步入高风险时代•二、公司治理基本要义•三、公司内部控制和法律风险管理•四、董事的法律角色定位•五、董事的诚信义务（FIDUCIARYDUTIES）•六、董事的失信制裁机制：三重法律责任•七、董事的责任减免机制•八、董事会决策中的法律风险控制•九、董事薪酬激励遏制道德风险的功能及其悖论•十、董事要树立法律思维，切实提升“法商”•十一、董事要树立商业伦理和社会责任思维，切实提升“德商”。•十二、公司法司法解释三一、公司、董事和高管已全面步入高风险时代•企业是保增长、保民生、保稳定的主要角色。但以美国金融危机为标志引发的全球性金融危机和经济危机宣告了一个风险时代的到来。每家公司和每位公司高管无不生活在风险时代。这些风险既包括金融风险、经济风险、自然风险、婚姻风险和市场风险，也包括道德风险与法律风险。例如，就物理价值而言，传统意义上的不动产在地震中也会变成动产；就市场价值而言，不动产价格也会贬损。市场风险、道德风险与法律风险的恶性循环•在实践中，市场风险、道德风险与法律风险往往三位一体，水乳交融地交织在一起。一方面，市场风险容易诱发道德风险；道德风险又会诱发法律风险。而法律风险的存在又会反过来诱发道德风险。例如，违约成本低、违约收益大，就会诱发违约行为。在公司内外风险聚集的条件下，倘若公司及其高管缺乏法律风险思维，公司很容易像泰坦尼克号一样迅速沉沦。三鹿公司便是一个很好的脚注。•从我本人的仲裁股权转让合同纠纷案件的经验来看，在房地产市场火爆时，股权转让合同的出让方有可能出现道德风险；而在房地产市场疲软时，股权转让合同的购买方有可能出现道德风险。公司法律风险频繁高发，暴露出公司法律风险管理的软肋•企业重大损失的案例：•重庆天府可乐，•四川长虹股份的重大损失，•三鹿灭亡小企业法律风险实证研究•课题组经过一年多对800个小企业发放问卷，收回有效问卷221份，在221家企业中，有198家近三年发生过法律诉讼，174家发生过债务拖欠，分别占企业总数的89.6%和78.7%。获得足额赔偿的仅有33家。央企法律风险•2003年至2004年，央企报请国资委协调的法律纠纷案件达146起，涉及央企131家。法律风险的危害—财产利益损失•民事赔偿：•股价损失：双汇121亿元损失。•行政罚款，没收违法所得。•债权难以实现：长虹在与美国APEX营销合作中，对主经销商的运营缺乏充分了解，由于缺乏法律风险防范，被拖欠货款4.67亿美元。•被诈骗财产。合同诈骗罪。法律风险危害：商誉的损失•产品质量问题触发的消费者或竞争者的消极评价：•毛驴拉宝马游街事件•农夫山泉“水源门”事件•圣元奶粉“激素门”事件法律风险危害：高管的牢狱之灾抑或杀身之祸？•三鹿集团原董事长兼总经理田文华犯有生产销售伪劣产品罪，获刑无期徒刑，剥夺政治权利终身。•副总经理王玉良、杭志奇及总经理助理吴聚生分别被判处有期徒刑。•2005年，吉林通钢集团与河北建龙集团进行重组，建龙集团一参股方式进入通钢，2009年3万名工人大游行，并将建龙派到通钢的总经理陈国军打死。法律风险危害：企业破产倒闭•格林柯尔•南德集团•三鹿集团•太子奶集团。•我国民企平均寿命2.9年，大型企业集团7.8年，日本企业30年，美国企业40年。企业家已成高危职业•近年来“落马”的企业家名单可以列长长的一串儿：唐万新、顾雏军、张海、周正毅、•创维集团在其官方网站上发布声明,确认原集团董事局主席黄宏生出狱,已于7月4日回到自己家中。据了解,黄宏生2004年11月在香港廉署“虎山行”行动中被拘捕,2006年7月被裁定串谋盗窃及诈骗上市公司资产等4项罪名成立,被判6年监禁。•黄宏生、伊利集团郑俊怀、爱多集团胡志标、健力宝集团李经纬、科龙电器顾雏军、托普集团宋如华、大午集团孙大午等。企业家落马原因富豪落马多是由于挪用上市公司资金、假账、虚假注册资金、违规担保、合同诈骗、偷税漏税等问题。联想集团现在已经成为中国民营企业的一个典型，但创始人柳传志在公开场合表示，联想早期曾经搞过走私.在富豪榜高居不下的新希望集团刘永好兄弟也曾坦承，公司早期的时候也曾在饲料中“掺水”…中航油石油指数期货交易案例•中航油遭受5.6亿美元损失；•年薪2950万人民币的主角陈久霖获刑；•案发前，中航油有着貌似完美的风险控制委员会、独立董事和《风险控制手册》；•中航油曾荣膺新加坡2004年度最具透明度的上市公司！陈久霖诗作的解读•“墙倒众人推，想推你就推。•纵有千千罪，我心坦然对。•竭忠为大众，失误当自悔。”•陈久霖在中国航油事件曝光之后，曾将这段心理写照通过手机简讯方式传给朋友们。•-----------《成败陈久霖》“三鹿”之死•2009年9月，河北省石家庄市的三鹿婴幼儿奶粉事件导致了三鹿公司的破产。•“三鹿”之死的主要原因：添加三聚氰胺的潜规则超越了《消费者权益保护法》和《产品质量法》的法律规则。中信泰富事件•金融期货交易的巨额损失•荣智健引咎辞职•荣智健抛售股权的解读黄光裕案例•2008年11月，身价500亿元人民币的黄光裕被刑事拘留•引发的一系列“法律余震”。新华人寿保险股份有限公司案例•新华人寿保险股份有限公司原董事长关国亮涉嫌违法犯罪问题近日已移送司法机关处理。2007年，公安机关已对关国亮立案侦查。•新华人寿是由关国亮一手创立、于1996年8月开业的一家全国性股份制保险公司。2006年，反映新华人寿资金运用违规的事实开始浮出水面。2006年9月23日，保监会正式派出检查组，对新华人寿违法违规经营问题进行检查，同年12月底，保监会免除了关国亮的董事长职务。•2007年5月，保监会动用保险保障基金收购了隆鑫集团有限公司等“关国亮系”股东单位所持有的新华人寿的股权。唐弢之子被关在秦城监狱动用3亿还人情债•2010年2月4日（周二），在秦城监狱，中国出口信用保险公司（简称中信保）原总经理唐若昕获刑14年。法院认定，唐若昕构成受贿、滥用职权两项罪名。其中，受贿金额为355万元；滥用职权一事，则是指唐擅自决定向闽发证券投资3亿元人民币进行委托理财，导致国家利益遭受重大损失。盘点其简历，唐若昕前55年的经历精彩纷呈：唐弢之子、上世纪80年代的启蒙丛书《走向未来》副主编、37岁的邯郸市市长、中国出口信用保险业务的奠基人。庭审落槌前，回顾人生的巨大落差，55岁的唐若昕深有悔意。他称，自己法律意识淡薄，未能认识到这是犯罪行为，放松了对自己的要求，希望其他人能吸取这一教训。年仅35岁的福禧投资董事长张荣坤获刑•2008年4月７日，吉林省松原市中级人民法院对张荣坤案进行了一审宣判：张荣坤犯单位行贿罪、对公司人员行贿罪、操纵证券市场罪、欺诈发行债券罪和抽逃出资罪，五罪并罚，决定执行有期徒刑19年，对其被扣押的13亿余元资产予以全部没收；对两被告单位——上海沸点投资发展有限公司和福禧投资控股有限公司各处罚金2.3亿元和0.5亿元。继张荣坤、韩国璋之后，上海电气（集团）总公司董事长和党委书记、上海电气股份有限公司首席执行官、董事长兼执行董事王成明已被“双规”。改制藏匿地块，上海中祥集团董事长秦金龙被捕。传统文化基因的解码：法治文化的缺失•传统文化基因中缺乏现代法治思维•将在外、君命有所不受的文化；•成王败寇的文化；•人治文化：人存政举，人亡政息。•赌博文化：•窝里斗的文化：•潜规则的文化。二、公司治理基本要义公司良治（goodgovernance）的价值•公司核心竞争力的基础，公司命脉之所系•BAKER&MAKANIZEY（2002）•美国和西欧：10%-12%•东南亚和拉美：20%-22%•非洲和东欧：30-35%公司治理的三重含义•理念•制度安排：承上启下•商业实践：公司治理的两大要素•好制度：英国的三个公司治理报告•好人（好股东、好董事、好高管）：法国•好制度与好人同等重要：中国•好制度与好人都以预防与控制法律风险为前提。美国公司治理也有法律风险问题•“小鬼当家”的内部人控制•3“A”问题＋C•审计委员会：AUDITCOMMITTEES•律师：ATTORNEYS•会计师：ACCOUNTANTS•CEO：贪婪自大、过于自信、天价薪酬。中国大陆的公司治理问题•一股独大到一股独霸：好坏缺乏定论•狐假虎威的内部人控制•公司高管激励机制与约束机制不和谐•信息披露尚不透明•中小股东权益保护存在制度缺陷公司善治的六大标准•1、具有透明度：信息披露真实、准确、完整、及时、公平；上市公司与非上市公司的股东皆有知情权；公司信息披露义务；保密机制；泄漏事件或内幕交易行为•2、尊重股东价值，弘扬股权文化：•3、弘扬股东平等精神：形式平等与实质平等•4、主动承担公司社会责任：社会责任投资（CSRINVESTMENT）•5、问责性:职责清晰;赏罚明确;问责途径畅通.•6、民主性:三权分立对西方公司治理的影响;和谐治理;民主监督;投资者和社会公众参与治理。计划经济体制下的厂长（经理）负责制的影响。•7、公司治理机构健全，且能积极运转。股东会、董事会、监事会、总经理、独立董事制度。董事会可以下设委员会。俯拾皆是的“傻瓜”章程现象•公司章程的个性化、量体裁衣设计：傻瓜相机拍不出一流的摄影作品，傻瓜（制式）章程无法错生出具有竞争力的公司•新公司法的创新：80处“公司章程”；公司文化、工商局的章程范本/制式。蒙牛牵手超女。•公司章程是一张公司“名片”、公司内部小宪法。•起草公司章程是高附加值的法律服务•公司章程不是填空题，不是应付工商局的手段公司“修宪”的必要性•章程失灵的案例：八名董事表决4：4结果的僵局•破解之道：董事长、总经理轮流坐庄；打破僵局的第二票；抓阄；规定期限。•公司章程成功改版的关键：业余版升级为专业版；启动新一轮谈判•台湾地区也存在制式化现象。•公司章程中的蛇吞象条款的效力•授权制度。分红比例与出资比例的脱钩•《公司法》第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。•《公司法》该法第167条第4款亦允许股份有限公司的股东分红比例与股东出资比例之间脱钩。但鉴于股份有限公司人数众多的股东之间很难甚至不可能就分红比例与出资比例的脱钩问题达成一致决议，该条款允许股份有限公司通过章程规定不按持股比例向股东分配股利：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。•出资10%，行使30%的表决权•妙用：举一反三？何以解决技术骨干与职业经理人的股权激励问题？•出资1%，分红10%变脸的分红比例案例•假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60％（60万元人民币），乙股东认缴的出资比例为40％（40万元人民币）。但由于新《公司法》允许分期缴纳出资，第一年甲股东实际缴纳出资30万元，乙股东实际缴纳出资10万元。因此，双方在第一年的实际缴纳出资共计40万元人民币，其中甲股东占75％，乙股东占25％。倘若公司成立后第一年营利甚丰，有税后利润可资分配，则在公司章程缺乏相反约定的情况下，甲股东的分红比例为75％（而非认缴的出资比例60％），乙股东的分红比例为25％（而非认缴的出资比例40％）。倘若第二年甲股东的实际缴纳出资达到50万元人民币，甲股东的实际缴纳出资达到25万元人民币，则在第二年分配税后利润时，甲股东有权分取的分红比例为三分之二（而非认缴的出资比例60％），乙股东的分红比例为三分之一（而非认缴的出资比例40％）。因此，在全体股东实际缴纳出资到位之前，股东的各自分红比例并非变动不居。•在该案例中，倘若甲股东认缴出资以后，不出分文，则公司的税后可分配利润只能由乙股东独享。倘若在该案例中，甲乙股东均属于“空手套白狼”之辈，在其认缴出资以后，均未出资分文，则在甲乙股东履行资本充实责任之前，甲乙股东均无权染指公司的税后可分配利润。换言之，对公司