公司治理学(李维安)第四章--董事会与监事会单层

第四章董事会与监事会：单层制还是双层制第一节董事会的起源、特征与职能第二节董事会的模式与运行第三节监事会的设置与运行学习目的1.掌握董事会制度的起源；2.了解董事会的性质、董事的权利与义务以及议事的规则；3.把握董事会的单层制与双层制及其各自的成因与发展趋势；4.明确监事会的设置差异以及我国公司治理制度中监事会的功能定位。关键词董事会监事会单层制双层制第一节董事会的起源、特征与职能一、董事会制度的起源二、董事会的性质三、董事会的组成四、董事会的特征一、董事会制度的起源业主制企业合伙制企业公司制企业为了克服业主制和合伙制企业大规模投资和现代化产生经营的局限性，人们逐渐地探索到一种新的企业制度形式——现代公司制企业。随着所有权和经营权的分离，出现了股东会。股东会之后公司需要一个常设机构来执行股东会的决议，并在股东会休会期间对公司的重要经营作出决策，这个机构就是董事会。二、董事会的性质（1）董事会的形式NACD（全美董事联合会咨询委员会）根据功能将董事会分成四种形式：1、底限董事会：仅满足法律上的程序要求而存在；2、形式董事会：仅具有象征或名义上的作用；3、监督董事会：检查计划、政策、战略的制订、执行情况，评价经理人员的业绩；4、决策董事会：参与公司战略目标、计划的制订，并在授权经理人员实施公司战略时，按照自身的偏好进行干预。从公司演化的角度，董事会也可以分为四种形式：1、立宪董事会，规模小、层次低时，多如此。2、咨询董事会，美国企业多属于这种类型。3、社团董事会，大型上市公司中存在这种类型。4、公共董事会，其成员包括政治利益集团代表，仅在公有制或混合所有制的公司中存在这类董事会。从公司演化的角度看，董事会的形式表4-1董事会形式形式特征立宪董事会咨询董事会社团董事会公共董事会董事会起因法律经济社会，经济政治授权形式自动寡头技术官僚行政官员决策者CEOCEO或董事会董事会中央计划当局决策参与程序接受咨询限定适应（2）董事会的职能商业圆桌会议对董事会职责的描述美国法律研究所对董事会职责所做的描述我国《公司法》对董事会的职权也有相应的规定商业圆桌会议（TheBusinessRoundtable，企业总裁协会之一）代表美国大公司对董事会职责的描述为：1、挑选、定期评估、更换首席执行官（如果需要的话）；决定管理层的报酬；评价权利交接计划。2、审查、审批财务目标、公司的主要战略以及发展规划。3、为高层管理者提供建议与咨询。4、挑选董事候选人并向股东会推荐候选人名单；评估董事会的工作绩效。5、评估公司制度与法律、法规的适应性。美国法律研究所对董事会职责所做的描述：1、遴选、评估以及在恰当的时候解雇主要的资深经理人员。2、以发展的观点监督公司的商业行为，公司资源管理是否始终如一（在法律和道德允许的情况下增加股东收益，同时又为公众福利和人道主义事业做出贡献）。3、审查与批准董事会和主要高级经理人提出的公司发展计划及行动。在董事会注重的会计准则中，这些计划及行动是董事会与主要高级经理人要考虑的大前提与变革。4、执行其他一些职能，如法律规定的职能、或者董事会根据公司准则制定的职能。我国《公司法》对董事会职权的规定第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：1、召集股东会会议，并向股东会报告工作；2、执行股东会的决议；3、决定公司的经营计划和投资方案；4、制订公司的年度财务预算方案、决算方案；5、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6、制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；7、制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；8、决定公司内部管理机构的设置；9、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；10、制定公司的基本管理制度；11、公司章程规定的其他职权。三、董事会的组成董事会是由股东大会选举产生的，由符合法律规定人数的董事组成。1、董事及其分类2、董事会的规模3、董事的权利、义务及免责1、董事及其分类董事就是董事会的成员，是由股东大会选举产生的。董事是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。董事资格执行董事和非执行董事、独立董事“内部董事”与“外部董事”董事资格我国《公司法》第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。执行董事和非执行董事、独立董事执行董事执行业务并从事内部经营管理，一般是公司内部人士，又称“内部董事”。非执行董事，一般由其他公司执行董事或前董事担任，大多具有丰富的专业知识、经验，能够促进公司从整体和更加长远的角度审视问题。独立非执行董事，是非执行董事的一种特殊形式，简称独立董事，具有超然独立的地位，独立的态度和判断。非执行董事和独立董事统称为“外部董事”。2、董事会的规模影响董事会规模的因素包括：•行业性质•是否发生兼并事件•CEO的偏好•外部压力•董事会内部结构设置我国《公司法》对董事会规模的上下限做出明确规定，股份有限公司董事会成员为5至19人，有限责任公司为3至13人。注意，并不是所有公司都设有董事会。3、董事的权利、义务及免责（1）董事的权利（2）董事的义务（3）董事的法律责任与免责（1）董事的权利第一、出席董事会；第二、表决权；第三、董事会临时召集的提议权；第四、通过董事会行使职权而行使权利。（2）董事的义务善管义务竞业禁止义务私人交易限制义务我国公司法对董事义务（也称勤勉与诚信义务）虽没有专门规定，但比对权利的规定集中。主要有：（一）善管义务勤勉义务产生于董事与公司间的受托关系，实质上是一种管理义务，其含义是董事必须以一个理性、审慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。（1）董事必须忠实于公司。（2）董事必须维护公司资产。（3）董事在董事会上有审慎行使决议权的义务，谨慎行事是善管义务的核心内容。（二）竞业禁止义务竞业禁止义务，是指特定地位的人不得实施与其所服务的行业有竞争性质的行为。董事、高级管理人员不得有下列行为：1、挪用公司资金；2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；4、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6、接受他人与公司交易的佣金归为己有；7、擅自披露公司秘密；8、违反对公司忠实义务的其他行为。（三）私人交易限制义务私人交易，指特定地位的人为自己或他人而与公司进行交易。私人交易受到公司法限制。（3）董事的法律责任与免责一些国家对董事承担的责任作了强制性的规定。我国公司法中，对董事责任也做了原则性规定。【案例4-1】：董事的义务原告和被告都是泛美航空公司驻原西德的飞行员，1977年4月，两个人在美国的俄勒冈州成立了一家名叫“柏林空运”的公司，由被告担任总裁，原告担任副总裁，两人还同时担任董事。公司的股东除原告和被告外(各占33％)，还有lelco公司(由被告郎德格伦及其家人拥有，占柏林空运的3.3％)及柏林空运的律师(占公司股份的1％)。在成立公司时，原告和被告曾试图争取与一家柏林旅行代理集团签署一份盈利前景看好的合同。1977年11月，原告和被告与该集团的代表进行了会晤。自此，所有后来与该集团的接触都是通过被告或其授意的雇员进行……资料来源：李维安，武立东编著：《公司治理教程》，上海人民出版社2002年版，第175页。四、董事会的特征（一）董事会的独立性，是衡量董事会质量高低的第一个指标，主要体现在：1、董事长与总经理或首席执行官（CEO）的两职状态；2、外部董事在董事会中所占的比例。（二）董事会的激励与约束（三）董事会的行为董事会的年度会议次数、董事的出席率决定公司经理的任免（四）董事会的人员董事的年龄董事的知识结构与管理经验董事的任免第二节董事会的模式与运行一、董事会模式的分类二、双层制董事会的特征三、单层制董事会中的次级委员会四、董事会的运行一、董事会模式的分类单层制董事会单层制的董事会由执行董事和独立董事组成，这种董事会模式是股东导向型的，也称为盎格鲁撒克逊治理模式。单层制董事会股东会董事会执行职能监督职能图4-1英美模式的董事会结构双层制董事会一般来说由一个地位较高的董事会监管一个代表相关利益者的执行董事会。这种董事会模式是社会导向型的，也称为欧洲大陆模式。特点：地位较高的监事会全部由非执行成员组成，包括主席。执行董事会全部由执行董事组成，主席是CEO。监事会具有聘任、监督和在必要时解聘执行董事会成员的权力。双层制董事会股东会监事会董事会图4-2德国模式的董事会结构决策、监督职能执行职能双层制董事会的特征1、双层董事会以德国模式为代表，以监督职能为中心构成董事会。与股东代表和工会代表共同组成第一层董事会，即监督董事会。2、监督董事会的工作包括，制定政策目标、挑选人员来执行政策目标、监督执行过程、对执行结果进行评价。3、监督董事会提名决定第二层董事会，即执行董事会的人选，并进行监督。监事会成员不能干预董事会的经营决策。真正意义上的双层制董事会通常以德国模式为代表，它建立在“共同决定”原则基础之上，并以监督职能为中心构建董事会。德国公司之所以具有双层制的董事会，是因为：历史传统的影响；德国证券市场不发达；作为大股东，主银行在德国公司中具有很重要的作用。业务网络模式(businessnetwork)，或者说日本模式特指在日本公司的治理结构。特点：公司之间通过内部交易、交叉持股和关联董事任职等方式形成非正式的网络关系，公开上市公司的董事会规模庞大，董事会中包含四五个等级组织。业务网络模式或者说日本模式股东会执行董事会监督董事会图4-3日本模式的董事会结构监督职能执行职能从治理角度分析，中国公司董事会模式应根据实际情况分门别类进行选择。附：董事会模式比较——麦肯锡三、单层制董事会中的次级委员会董事会报酬委员会审计委员会执行委员会公共政策委员会图4-4常见的单层制董事会结构图提名委员会（一）执行委员会一般由执行董事以及非董事的某些重要部门总经理组成。执行委员会负责对公司经营活动全面的指导，掌握公司除财务以外的其他各项重要决策，公司的CEO就是执行委员会的主席。（二）审计委员会审计委员会首先在美国出现，SEC在1938年首次提出应在公司中设置独立的审计委员会。纽约证券交易所1978年正式要求在该所上市的公司必须在董事会中设立审计委员会，并规定审计委员会至少有三名成员，而且独立董事应占多数。审计委员会的职责包括：1、经股东会批准，负责提名公司的会计师和审计人员；2、在公司外部审计人员提供审计之前，对其服务范围进行界定；3、评价管理人员对外部和内部审计人员提出的重要控制建议的反应；4、在每年的财务年报和其他会议报表发表之前，对其进行审计；5、帮助公司董事会其他