公司治理

公司治理证券界第一死刑杨彦明案涉资约9452万，6912万被贪公款去向不明•42个涨停板-内幕交易•行贿-高官落马双规•个人行为？公司行为？•优衣库服装连锁店的迅销公司股价一年来上涨了63％，使持有该公司26.7％股份的他，个人资产增加14亿美元，从而以61亿美元的身价成为新的日本首富。1949年出生，山口县宇部市人。山口县位于本州的最西端，三面环海，最有名的美食包括下关市的河豚生鱼片。宇部市古称“宇部乡”，是一座海滨城市，同上海的直线飞行距离是1000公里。店铺•读报两起破产事例公司组织机构的基本构成•1、最高权力机关—股东会（或股东大会）•2、经营决策机关—董事会。•3、权力监督机关—监事会。•4、业务执行机关—经理。产业資本闲散資本闲散資本闲散資本所有权与经营权的分离问题是…出资者一般为不懂经营的外行人！从近代股份公司的形成历史上看出资者并不是产业资本家，而是大众投资者。大众集合体如何发挥作用？大众投资者能够适应瞬息万变的经济局势的变化吗？资金的「信托」股东这一外行集合体经营的专家「委托」美国的公司治理•公司治理概念的起源1930年代由伯利（Berle）和敏斯（Means）最初提起—他们提出了“所有权与经营权的分离、经营者控制”的理论，用实证调查证实了公司其实并不受股东的控制，而是受经营者的控制现在的美国公司治理机制美国型-单层制股东大会合议制的董事会選任美国式董事进行业务监督、执行董事进行业务Directors与OfficersDirectorsOfficers外部董事外部董事外部董事外部董事内部董事内部董事内部董事兼任执行董事董事会内设置委员会董事会内设提名委员会、审计委员会、薪酬委员会、诉讼委员会等。•独立董事？独立董事需要精通业务。但是监督业务（适当性监事）的过程=执行业务。Independent？•完全独立的董事是否真的能够牵制内部人员呢？公司对独立董事所期望的是什么呢？＊安然事件（2001年12月、资产规模达633亿美元，原本被称为世界上最佳革新企业，）、世界通讯事件（2002年7月破产、资产规模达1，038亿美元）=这两个事件说明审计制度以及独立董事制度并没有发挥监督治理作用，审计法人与经营者共谋隐蔽制作了违规账簿。企业改革法（2002年7月30日公布）（1）强化了对董事个人的责任，以此防止违规行为；（2）强化公开信息-比如：公开会计师事务所指出的重要的修改事项；公开对财务报告的内部控制报告（如何实现自我监督非常重要）；（3）强化审计委员会的实际监督效果（4）强化外部监事人的独立性与监督-比如：实行审计机构的轮流制度等。。。企业改革法（5）引进并完善内部人告发程序以及内部告发者保护制度；（6）补充监督制度并强化公开的制度；（7）强化刑事、民事责任另：企业改革法对其他各国的影响（欧洲各国没有直接引进美国的企业改革法，但是多多少少受了影响，而日本在新的公司法中引进了企业改革法中有关建立内部控制机构的规定。详细内容略）内部控制体系•目的：•①提高公司经营的效率•②确保公司财务报告的信赖性•③确保在经营中遵守法令内控体系构成要素•内部控制体系的构成要素①控制环境-经营理念、监督机能、公司风气、惯例等。②风险评价-认识对企业会产生影响所有经营风险，且对风险进行分类评价发生的频率与影响度③控制活动-制定能够使经营者或部门负责人确切地实施并执行命令与指示的方针以及程序④信息与交流-看必要的信息是否适时适宜地转达到具体组织与负责人处⑤监测-持续性评价并观察内部控制体系，根据其评价健全纠正体系德国的公司治理•1980年代后半期开始在法律文献中出现了公司治理的概念；•2000年代初开始围绕着公司法的现代化开始频繁运用公司治理概念；•在德国立法者将公司治理定义为：公司治理包括有关对企业的指挥与监视的所有原则，是确保对股份公司的“核对与均衡”的有效的组织系统。德国的双层制模式股东大会监事董事选任选任、解聘德国型日本模式股东大会监事董事2005年修改•公司机关设置的自由化-保留了股东大会和董事，其他机关自由，可以自由组合成41种机关•内部控制体系的强化「委員会設置会社」引进了美国型的委員会执行董事委員会委員会监督董事会提名委员会权限：决定董事的选任、解聘议案，提交股东大会董事会解聘提名选任候补提名委员会◆薪酬委员会决定每个董事的工资。-最终决定股东大会经营管理层隔离各委员会由三人以上的董事组成。每个委员会的过半数应为独立董事。过于重视独立董事？如果提名委员会以及薪酬委员会的决定成为最终决定的话，赋予独立董事的权限就太大了我国公司法-公司组织机构股东大会•37条、99条：股东大会的地位与组成•概念，指依法由公司全体股东组成的公司最高权力机关，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。•公司法第4条：公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东大会权限•38条、100条•（1）选任、解聘公司机关、防止董事专制•-选举/更换，决定报酬等•（2）公司基本经营事项的决策权•-增减资本，合并解散、清算、章程的修改•（3）关系到股东的重要利益的•-财务预算/决算；利润分配/弥补亏损方案•新股发行（134条）、债券发行；经营方针、投资计划；审议批准董事会的其他报告；审议批准监事会的报告；股东大会•会议种类及召集时期•股东大会会议-101条•定期会议-股东大会应当每年召开一次年会。一般于会计年度终了以后6个月内召开。•临时会议-•临时会议的法定事由•我国公司法规定的召开临时股东会议的法定事由是：•第40条和101条-法条50页•①持有一定比例股份的股东申请•②董事提议或董事会认为必要•③监事提议•④公司章程规定的其他事由•★★需要注意的是：创立大会•股东会会议还应包括一类特殊的会议，就是公司的创设会议。•股份公司称为创立大会，有限公司称为首次会议。•其实质也是股东会会议。召集人-102条•董事会召集，董事长主持；•董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；•副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持；•董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；•监事会不召集和主持的，连续90日以上，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。召集程序-通知与公告（103条）•会议召开20日之前将召开的时间、地点、审议事项通知各股东；•临时股东大会应当于会议召开15日之前通知；•发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。表决权与议事规则-104条•第1款：每一股份有一表决权，但是本公司股份没有表决权。股权平等，“资本多数决”原则。•决议分为：普通决议、特殊决议•第2款：决议-必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。另外，还有122条也需特别决议。注意•★★有限公司为“所有股东所持表决权的过半数、三分之二”•★★股份有限公司为“出席会议的股东”所持表决权的过半数、三分之二”表决方式•（1）本人投票/委托投票；现场投票/通讯投票；直接投票/累积投票（106条）。•（2）不召开会议的书面表决•38条第2款：对于有限公司股东会审议的事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决议，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。但是这一规定不适用于股份公司股东大会。表决权的代理行使-107条•股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。代理行使表决权的几种情况•保障因某种原因无法出席股东大会的股东行使表决权-代理行使表决权①比如说，持有几家公司的股份，几家公司的股东大会同时进行的情况，某个股东委托律师出席股东大会，行使表决权时？（判例肯定）②没有前述的特殊理由的情况下，委托律师出席的情况下如何？另外，因为股东大会当日，一一确认代理人的资格，显得混乱为理由否定了律师代理行使的情况（判例否定）③住院中的股东可以委托非股东的子女或侄子代理行使表决权股东大会决议的瑕疵•可撤销之诉/无效之诉/决议不存在•公司法22条•第1款无效之诉-公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。•第2款可撤销之诉-股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。董事会•董事会的组成：•-45条：有限公司设董事会，由3人至13人组成；第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限公司可以设1名执行董事，不设董事会。•-股份公司设董事会，由5人至19人组成。•-109条第2款规定，股份公司董事会成员中可以有公司职工代表。（45条、68条）董事长•110条规定，董事会必设董事长一人，可以设（也可以不设）一名或多名副董事长。•董事长的产生办法•股份公司-由董事会以全体董事的过半数选举产生（110条）；•国有独资公司-由国资委从董事会成员中指定（68条）；•有限公司-公司章程规定（45条）；独立董事与董事会秘书•123条-独立董事•124条-董事会秘书•*上市公司必设，非上市公司自行决定•董事会职权-47条、109条•49条：董事会对股东会负责，行使下列职权•召集股东会会议，并向股东会报告工作；•执行股东会决议；•决定公司的经营计划和投资方案；•制订公司的年度财务预算方案、决算方案；•制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；•制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；•制订公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案；•决定公司内部管理机构的设置；•决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；•制定公司的基本管理制度；•公司章程规定的其他职权。•董事会会议113条：•董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。•董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。•董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程•股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事的义务•148条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。•忠实义务的违反一般表现为：•自我交易•竞业关于自我交易•（1）21条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；否则给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。•（2）149条第1款第4项：董事、高级管理人员不得违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。•217条•（一）高级管理人员，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。•（二）控股股东，指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。•（三）实际控制人，指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。•（四）关联关系，指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。禁止自我交易1受让公司的产品以及其他财产2向公司转让自己的产品以及其他财产3从公司借贷-116条公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供