专利侵权判断方法

1专利侵权介绍主要内容及法律依据主要内容包括四个方面：见PPT法律依据是《专利法》、2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释〔2001〕21号）》，参考最高院2003年发布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（草案）的有关内容。具体涉及专利法第11、56、57、62、63条，2001年司法解释第9、17、23条。一、专利侵权的构成条件(专利法第11条)1、专利权被授予后；“先用权期”——“真空期”——“临时保护期”——“侵权期”——“自由使用期”(申请日)(公开日)(授权公告日)(终止日)2、未经专利权人许可；理论上讲，包括明示的许可和默示的许可，明示的许可如许可合同，默示的许可在我国没有明确的规定，但专利权用尽原则与默示许可有一定的联系。3、为了生产经营目的；为个人消费的目的而制造、使用、进口等，不属于为了生产经营目的。最高院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（草案）中建议：根据医生对特定病人的处方临时配制专利药品，并且仅供该病人使用的，不视为属于具有生产经营目的的行为。4、进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口等行为；5、采用了“其专利产品、其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。其中“直接”的含义：（1）狭义论――指实施授予专利的方法所最初获得的原始产品；（2）广义论――不仅包括实施专利方法获得的最初产品，而且在一定条件下还包括对最初产品作进一步加工、处理后的产品。我国没有明确的规定，但狭义论显然具有强的操作性，且有直接的法律依据。2二、专利侵权实质判断（专利法第56条、2001年司法解释第17条）（一）专利权保护范围的确定1、确定专利权保护范围的三种学说：(1)、以英美等国家为代表的“周边限定学说”即专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，在解释保护范围时必须严格遵循授权的权利要求书的内容，对权利要求书的文字作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的范围。优点：有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性。确定权利要求的保护范围认定被控侵权产品或方法的技术内容将两者进行比较是否存在相同侵权？是否有抗辩理由？（公知技术）是否有禁止反悔事实？根据禁止反悔原则对等同的范围进行限制是否存在等同侵权不构成侵权，侵权判断结束抗辩理由是否成立？构成侵权，侵权判断结束是否是是否否否否是3缺点：过于刻板，使权利要求的撰写变得过于重要，略有疏忽就无法弥补，不利于专利权人提供有效的法律保护。(2)、以德国为代表的“中心限定学说”判断侵权时可以通过专利说明书和附图的内容来理解发明的构思，较为自由地对权利要求范围作出扩大解释，使之包括从文字上看不同于权利要求内容的实施行为。优点：保护范围的延展性较大，较为灵活，有利于专利权人。缺点：过于灵活，不利于保障必要的法律确定性，不利于建立稳定的经济秩序，对公众来说不够公平。(3)、《欧洲专利公约》（1978年文本）协调后的“折衷学说”《公约》第69条（1）规定：一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用于解释权利要求。《欧洲专利公约》对上述规定附加了一份议定书，规定：第69条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不应被理解为权利要求仅仅起到一种指导的作用，而提供的实际保护可以从所属领域普通技术人员对说明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场，从这一立场出发，既能够为专利权人提供良好的保护，同时对他人来说又具有合理的法律确定。2、我国专利法中的规定基本采用《欧洲专利公约》的立场，采取折中主义的解释专利法第56条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。这里有几点注意：（1）说明书摘要不能用于解释权利要求；（2）专利权的保护范围由权利要求的实质内容决定，而不是完全取决于权利要求的文字。包括两个方面：4“保护范围以权利要求的内容为准”是一个大前提，其中“为准”二字清楚地表明不允许严重背离权利要求的内容，这样明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为中心，随后可以作出较大扩张的偏激作法；“说明书和附图可以用于解释权利要求”则是允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正（例如等同特征），以达到更加合理的效果，这样排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容，不得越雷池一步的偏激作法。上述内容与欧洲专利公约的规定是一致的。（二）、侵权比较方法比较的方法——特征分析法具体方法是：首先将授权的权利要求的文字和被控侵权产品或方法都分解成技术特征，在技术特征这一级进行比较。例如，授权的专利要求涉及的是一张桌子，这个权利要求包括下列五个技术特征：1)、桌面；2)、四个桌腿；3)、四个桌腿相互平行；4)、四个桌腿等长；和5)、四个桌腿都垂直于桌面。（三）、相同侵权的判断（全面覆盖原则）相同侵权又称文字含义上的侵权，是指在被控侵权的产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。可以表示如下：权利要求被控产品是否侵权A、B、CA、B、C是A、B、C、DA、B、C否A、B、CA、B、C、D是A、B、C、Da、b、c、d是a、b、c、dA、B、C、D—上述表中，a、b、c、d分别为A、B、C、D的下位概念。例如：青霉素是下位概念，5而-内酰胺类抗生素为上位概念。可以看出，相同侵权判断是技术特征的全面覆盖，即被控侵权的产品或方法落入权利要求文字限定的范围。（四）、等同侵权的判断等同侵权在专利法中没有明确的规定。但等同原则无论在国际范围内还是在我国都得到承认。例如，2001年的司法解释第17条明确规定了等同判断。2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条明确规定了等同侵权。规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。I、等同原则的适用（1）从上面的规定看，等同原则实际上对权利要求文字所表达的保护范围作出一定程度的扩展。这一点不同于“说明书和附图对权利要求自身的解释”，在适用等同原则时，可以参考说明书和附图的内容，但是又不必仅仅限于依据说明书和附图的内容，例如还可以参照普通技术人员对发明的理解、公知的技术常识、有关专家的证明等等。（2）如何判断等同？本质上而言，等同原则是指被控侵权客体与权利要求记载的技术方案“基本相似”、“变化不大”或者“实质相同”。但是，如何认定“基本相似”、“变化不大”或者“实质相同”，根据规定，通常考察下列几点：A、被控侵权产品或方法是否用了替代手段来代替权利要求中的技术特征？B、上述所用的替代手段和权利要求中的那项技术特征是否以基本上相同的方式、实现了基本上相同的功能、达到了基本上相同的效果？C、上述所用的替代手段是否是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征？6另外，通常还需要考虑其他一些相关因素，例如，以所属技术领域的普通技术人员的眼光看，权利要求里的技术特征和被控侵权客体的替代手段是否可以轻而易举地互相替换？被控侵权人是否没有经过独立地、创造性地劳动，只通过研究专利权人的专利文件就轻易地联想到了这个替代手段？举一个假想例来说：如果一项独立权利要求写入了“采用螺钉将两块板固定在一起”的技术特征，则以下情况可认为构成等同：1、如果被控侵权产品中也采用了两块板，不是采用螺钉，而是采用铆钉将它们固定在一起，可以认为是具备了与该特征相等同的特征，构成了等同侵权。1、如果被控侵权的产品中既没有采用螺钉，也没有采用铆钉，而是利用两块板与其他部件之间的配合方式，使得它们的位置相对固定，也可以认为构成了等同侵权。因为两块板与其它部件之间的配合关系同样起到了“采用螺钉将两块板紧固地固定在一起”这一技术特征的作用，可以视为其等同物。(3)等同的时间点确定等同应以什么时间为准？有三种说法：专利公开日（如英国）、专利申请日或优先权日（如日本和德国）、侵权行为发生日（如美国）。大多数学者认为，侵权行为发生日较为合理，采用我国司法实践中已有采用侵权行为发生日作为等同时间点的判决。II、等同原则适用的限制（1）“全部技术特征”准则上面2001年最高院的司法解释明确提到：专利权的保护范围包括“与该必要技术特征相等同的特征”，这也就是说，等同原则是指各个技术特征之间的等同，排除了技术方案整体等同。北京市高级人民法院2001年出台了一个《专利侵权判定若干问题的意见》，提出：适用等同原则判断侵权，仅适用于被控侵权物（产品或方法）中具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物（产品或方法）的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。在理论界出现过“部分侵权”和“次组合理论”，我国司法实践中也曾出现过“非必要7技术特征”理论以及“多余指定原则”。这些理论和原则都不符合“全部技术特征”准则，遭到批判。现在，司法实践中已经很少有运用“多余指定原则”或者“非必要技术特征”理论。（2）“禁止反悔”原则“禁止反悔”原则在我国专利法中没有明文规定，但该原则已被广泛认可并被司法实践所采用。一般认为，它的理论基础是民法中的“诚实信用”原则。专利侵权中的“禁止反悔”原则又叫“审批过程导致的禁止反悔“。也就是说，在专利申请的审批过程中，申请人作出的修改和意见陈述有时会对其专利权的保护范围产生一定的限制作用。这种限制作用体现在防止专利权人将其在审批过程中通过修改或意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。防止专利权人“出尔反尔”从而“两头得利”。“禁止反悔”原则是对专利法第56条规定的“专利保护范围以权利要求的内容为准”的一种补充，因此，只有当相同侵权不成立时，进而依据等同原则来判断等同侵权时，才需要考虑禁止反悔原则。（3）“捐献规则”这一规则来源于美国的司法判例。我国还没有具体的规定和案例。“捐献规则”的意思是，仅在说明书中记载、但没有被权利要求覆盖的实施方案，不允许通过适用等同原则将其纳入等同侵权的范围。也就是说，认为这样的实施方案已捐献给了社会。三、专利侵权抗辩（专利法第63条、2001年司法解释第9条）上面介绍专利侵权构成以及侵权实体认定中，都涉及有专利侵权抗辩的内容，例如:不是为生产经营目的、禁止反悔原则等等，都可以作为专利侵权指控的抗辩理由。除此之外，还有其它的抗辩手段。（一）、专利无效（法第45条、细则第64条）81、专利法第45条和第47条规定了无效程序和效力无效宣告请求的理由，根据实施细则第64条的规定为：专利法第5条、第25条、第9条、第22条、23条、26条3-4款、第33条；实施细则第2条、实施细则第13条第1款、第20条第1款、第21条第2款。2、根据2001年的司法解释（第9－12条），在侵权诉讼中提出专利无效，一般应在被告答辩期内提出，法院根据具体情况决定是否中止审理。（二）、侵权例外抗辩专利法第63条规定有不视为侵权的例外，也叫法定抗辩事由。包括：1、专利权用尽原则即：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；关于“平行进口”问题，存在争议，政策性很强。2、先用权原则在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；“先用权”的条件包括：a)独立研究开发或合法诚实地获取；b)在先行为在申请日前发生并持续到申请日；(c)已经实施或者为实施做了实质性的准备（如购