第四讲上市公司独立董事制度

第四讲上市公司独立董事制度贾建军中国人民大学商学院2008年9月28日主要内容独立董事制度的历史沿革独立董事制度的主要内容独立董事年报工作制度股改后独立董事制度存在的主要问题完善上市公司独立董事制度的建议一、独立董事制度的历史沿革独立董事和独立董事制度独立董事（IndependentDirectors），又称作外部董事(OutsideDirectors)、独立非执行董事(Non-ExecutiveDirectors)，是指在所任职的公司中不担任管理职务的董事，他们在经济上或者其他相关利益方面不存在影响其对公司重大事项作出独立、公正判断的情形。独立董事制度是英美公司法上“一元化”治理结构的产物，是上市公司股东强化监督功能、优化公司治理结构的重要标志。英美国家独立董事制度的历史沿革美国的独立董事制度起源于1940年。在1940年的《投资公司法》中，已有关于须有40％以上的董事会成员不得是公司“利益人”的规定。真正的独立董事制度的兴起则源于20世纪70年代末。进入20世纪90年代以后，独立董事制度有了更大规模的发展。虽然该制度并非完美无暇，但应该承认该制度的实施取得了巨大的成功。我国独立董事制度的历史沿革2001年8月21日，中国证监会发布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事的条件、权利、义务和职责作了规定。《指导意见》的出台标志着我国正式引入独立董事制度。在正式实行独立董事制度的5年间，中国上市公司独立董事制度暴露出很多问题。对于独立董事制度是否应当被引入上市公司的争辩一直没有停止，积极肯定者有之，全盘否定者有之，而更多的理论界和实务界人士将讨论的重点放在如何规范独立董事制度上。在股权分置改革以前，普遍的观点是上市公司一股独大的情形严重影响了独立董事作用的发挥，认为只有改变这种局面，独立董事才能发挥作用。二、独立董事制度的主要内容独立董事制度概述1为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求各上市公司建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事制度概述2各境内上市公司应当按照指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到《指导意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。独立董事的任职条件独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件，担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有独立性；（三）具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。注：根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和中国证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》，未参加中国证监会及其授权机构所组织的培训，且获得资格证书的人员不得提名为独立董事会候选人。独立董事任职2年内至少参加一次后续培训。独立董事的独立性1独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：（一）在公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属，主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有本公司已发行股份1%以上或者是本公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有本公司发行股份5%以上的股东单位或者在本公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）已在四家以上（含四家）公司担任独立董事的人员；（七）公司章程规定的其他人员；（八）中国证监会认定的其他人员。独立董事的独立性2关于“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”的范围根据中国证监会《关于做好独立董事任职资格备案工作的通知》，中介机构中为上市公司提供中介服务的项目组全体人员及各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人在服务期内及服务期满一年内不得担任上市公司独立董事，其它人员可以担任。中介机构应在内部建立严格的防火墙制度，并承诺不因提供中介服务而影响独立董事的独立性。根据中国证监会《关于做好独立董事任职资格备案工作的通知》，由于公司贷款银行、供货商、经销商等单位与上市公司存在利害关系，原则上此类单位任职人员不得担任公司独立董事。关于“会计专业人士”的范围根据中国证监会《关于做好独立董事任职资格备案工作的通知》，会计专业人士包括注册会计师、高级会计师、会计学副教授以上职称的人员，财经、金融类人员不属于会计专业人士。独立董事的提名公司董事会、监事会、单独或者合并持有公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的书面同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见。被提名人应当就其本人与公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，公司董事会应当按照规定公布上述内容独立董事的选举独立董事需经股东大会选举决定。公司应当在股东大会召开前披露独立董事候选人的详细资料，保证股东在投票时已经对候选人有足够的了解公司在发出召开关于选举独立董事的股东大会通知时，公司应将所有独立董事候选人的有关材料（包括但不限于提名人的声明、候选人声明、独立董事履历表）同时报送证券交易所。公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，同时报送董事会的书面意见。独立董事每届任期与该公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。独立董事的更换独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况、丧失独立性之行为及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。独立董事辞职导致独立董事成员或董事会成员低于法定或公司章程规定最低人数的，在改选的独立董事就任前，独立董事仍应当按照法律、行政法规及公司章程的规定，履行职务。董事会应当在两个月内召开股东大会改选独立董事，逾期不召开股东大会的独立董事可以不再履行职责。独立董事的职权1独立董事应当按时出席董事会会议，了解公司的生产运营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司年度股东大会提交全体独立董事年度报告书，对其履行职责的情况进行说明。报告书包括以下内容：上年度出席董事会及股东大会次数和投票情况；发表独立意见的情况；保护社会公众股股东合法权益方面所做的工作；履行独立董事职务所做的其他工作，如提议召开董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等。如果公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。独立董事的职权2独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，公司还应当赋予独立董事以下特别职权：1.重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元且高于公司最近经审计净资产值0.5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2.向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3.向董事会提请召开临时股东大会；4.提议召开董事会；5.独立聘请外部审计机构和咨询机构；6.可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。注：1、独立董事行使上述第1、2、3、4、6项职权时，应当取得全体独立董事二分之一以上同意；独立董事行使上述第5项职权时，应当取得全体独立董事同意，相关费用由公司承担。2、如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，公司应将有关情况予以披露。独立董事的独立意见独立董事应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：1.提名、任免董事；2.聘任或解聘高级管理人员；3.公司董事、高级管理人员薪酬的确定；4.公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有新发生的总额高于300万元且高于公司最近经审计净资产值0.5%的借款或其它资金往来，及公司是否采取有效措施回收欠款；5.独立董事认为可能损害社会公众股股东权益的事项；6.公司章程规定的其它事项。独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事意见分歧无法达成一致时，董事会应当将各独立董事的意见分别披露。独立董事发表意见采取书面方式。上市公司为独立董事提供的必要条件为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件（一）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。（二）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。（三）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。（四）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。（五）上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。（六）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。三、独立董事年报工作制度独立董事年报工作制度12007年12月，中国证监会发布《关于做好上市公司2007年年度报告及相关工作的通知》，要求各上市公司建立独立董事年报工作制度。《通知》要求：上市公司应建立独立董事年报工作制度，包括汇报和沟通制度。独立董事应在上市公司2007年年报的编制和披露过程中，切实履行独立董事的责任和义务，勤勉尽责。独立董事年报工作制度2主要内容：独立董事在公司年度报