第四讲胡鸿高董事和独立董事的权利义务与法律责任

1董事和独立董事的权利·义务与法律责任目次一、公司组织机构与董事地位二、董事的资格三、董事和独立董事的权利四、董事和独立董事的义务五、董事和独立董事的法律责任2公司法一、公司组织机构与董事地位1.公司治理结构模式从法学视角分析，公司治理结构是指公司的投资者、经营者、劳动者和监督者的权利、义务、责任及其与公司外部关系调整的法律制度和规范体系。内部监控型治理结构（德日）──银行主导型外部监控型治理结构（英美）──股东主权与竞争性资本市场结合型家族监控型治理结构（东南亚国家和地区）政府监控型治理结构（中国）成因：历史、文化与价值的差异3公司法2.公司组织机构的立法例公司机关：为公司作出意思表示、代表公司实施行为的自然人及其集合体公司组织机构模式设计动因：分权制衡一会制（如美国）（图一）二会制（如德国）（图二）选择制（如法国）三角制（如日本）（图三）4公司法·提名委员会nominatingcommittee股东大会Shareholdermeetings董事会boardofdirectors行政委员会executivecommittee审计委员会auditcommittee其它委员会特别诉讼委员会speciallitigationcommittee薪酬委员会compensationcommittee总经理中层管理者图一5公司法股东劳工监事会管理董事会总经理中层管理者图二6公司法股东大会董事会监事会总经理中层管理者图三7公司法3.董事的法律地位董事（director）是按法定程序产生的董事会的组成人员,参与公司业务的决策和执行的自然人或法人。董事与公司的关系。①代理说(德国)；②受托(信托)说(英美);③受任(委托)说(日、台湾地区)④代理委托双重关系说。8公司法3.董事的法律地位董事的双重角色。①在组织法上，是机关董事；②在行为法上，是个人独立。新公司法第217条:高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司法93.董事的法律地位董事的分类（以英美为例）：执行董事（managingdirectors）和非执行董事（non-executivedirectors）;内部董事（insiderboardmembers）和外部董事（outsidedirectors）或独立董事（independentdirectors），以及非管理部门附属机构董事（non-managementaffiliates）等。其中内部董事是公司的正规雇员（regularemployees），外部董事是未被公司全职雇佣人。10公司法4.独立董事的作用必要性。经济一体化与公司规模扩张；用脚投票与权力失衡；从股东会中心主义到董事会中心主义；科技、社会发展与法治要求。可行性。视角的广阔度与对行业的了解度成反比（图四），超脱性与自身利益编见性成反比（图五），故独立董事能从管理和社会发展的大背景下，客观公正地为公司及其业务和最大利益而据理力争。11公司法54321对行业的了解度(内部董事)视角的广阔度(独立董事)1234554321自身利益偏见性(内部董事)超脱性(独立董事)12345图四图五12公司法二、董事的资格1.新公司法新设专章规定董事、监事和高管的资格与义务2.董事的消极资格无民事行为能力或者限制民事行为能力因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；13公司法二、董事的资格担任破产清算公司、企业的董事或者厂长、经理，对公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未偿还。14公司法三、董事和独立董事的权利1.权利（right）的涵义。权力（power）、权限（competence）和权益（rightsandinterests）的统一。董事的权利是公司法和章程赋予董事因执行公司事务享有的职权和权益。15公司法三、董事和独立董事的权利2.一般董事权利的内容董事会会议出席权。本人出席，因故不能出席委托其他董事出席。表决权（一人一票）。选举权和被选举权。召开临时股东会提议权。报酬请求权。公司章程规定和股东会授予的其他权利。通过董事会行使职权之权，我国新《公司法》第47条的规定。16公司法三、董事和独立董事的权利3.独立董事权利享有一般董事之权利（除执行管理职务的被选举权外的权利）。监督权。补偿权。提议权；聘任权；征集权；发表独立意见权；组织领导权等。17公司法四、董事和独立董事的义务董事义务：依照法律、法规、公司章程规定和股东会决议，董事应当履行的职责。新公司法强化董事的三大义务：忠实和勤勉义务；列席股东大会并接受股东质询义务；不得利用关联交易损害公司利益的义务（包括回避表决义务）。18公司法四、董事和独立董事的义务关联交易：是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。实际控制人：是指需不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。公司法19四、董事和独立董事的义务1.注意义务（dutyofcare）受信托义务包括注意义务与忠实义务。疏忽行为诉讼构成理论。注重程度标准。①美国先后适用三项标准：显著疏忽标准、自己事务标准，类似状况下具有同样地位者标准②美国“合理注意”判断标准：对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，适用主观性标准；对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，适用客观性标准；对于执行董事适用严格的推定知悉原则。20公司法四、董事和独立董事的义务注意义务内容。精通规则与文件；出席董事会;行使营业报告书请求权和业务财产调查权；研究议案；兼任使用人；经营上的判断；监督业务执行；进行妥当性的判断；研究竞争交易和自己交易；召集股东会。21公司法四、董事和独立董事的义务2.谨慎义务（dutyofprudence）董事在决策和执行公司事务时，须以正常合理谨慎和合理勤勉（ditigence）行事。具有诚意（goodfaith）。以一个正常谨慎的人在类似情形下应有的谨慎履行其责任。以自己认为对公司最有益（inthebestinterestofthecorporation）的方式履行职责。22公司法四、董事和独立董事的义务避免懈怠、失职（comission）──应当作为而因过失未作为。避免不当作为(misfeasance)──行为损害公司或股东利益。公司法23四、董事和独立董事的义务合理使用依赖权利（righttorely），有权依赖，但若对报告、信息、报表等有可疑的，提出、调查、证实。了解商业判断规则（businessjudgementrule）(在商业上对潜在风险和回报作出仔细计划的平衡时，如果董事作出有见识的决定具有合理的基础，是在其权限之内善意的且没有利害冲突，则即使此后招致损失，董事也可不承担责任),避免重大过失(bignessnegligence)和轻率(recklessness)。24公司法四、董事和独立董事的义务3.忠实义务（dutyofloyaty）董事对公司负有忠诚尽力，个人利益服从公司利益的义务。董事不得背信弃义（breachoftrust）和自我交易（self-dealing）。我国《公司法》的规定：─守法遵章（148）。─忠实和勤勉（148）。25公司法四、董事和独立董事的义务─不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入（148）。─不得侵占公司的财产（148）。─不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人（149）。─不得将公司资产以其个人名义或者其他人名义开立账户存储（149）。26公司法四、董事和独立董事的义务─不得违反公司章程规定，未经股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保（149）。—不得接受他人与公司交易的佣金归为己有（149）。—不得擅自披露公司秘密（149）。—违反对公司忠实义务的其他行为(149)。27公司法四、董事和独立董事的义务4.竞业（同业）禁止业务竞业是指对特定营业有竞争性的活动。·竞业禁止是指董事不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。董事不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动。竞业禁业的依据。法定依据；约定依据（不得违反公共秩序和善良风俗）。28公司法四、董事和独立董事的义务我国《公司法》的规定：─不得未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司得商业机会，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务(149)。─不得违反公司章程规定或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易（149）。救济。董事违反竞业禁止义务，抢夺公司商业机会。公司可解除其董事职务，行使介入权将竞业交易视作公司交易，将“所得收入”归“公司所有”（149）。29公司法四、董事和独立董事的义务5.上市公司董事的特殊义务遵守证券交易所《股票上市规则》。声明和承诺履行董事职责。董事会全体成员必须保证信息披露内容真实、准确、完整,没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担连带赔偿责任。30公司法四、董事和独立董事的义务不得泄漏内幕信息，不得进行内幕交易或配合他人操纵证券价格。有利害关系的董事不得参加董事会对关联交易的表决。内部董事在任期内转让其所持有的本公司股份，包括由于公司送配股而增加的股份，不得超过25％。内部董事在公司的定期报告中报告持有本公司股份情况。内部董事在离职六个月后方可出售自己所持有的本公司的股份（142）。31公司法四、董事和独立董事的义务6.上市公司独立董事的特殊义务不得购买所任职公司的股份。不得与所任职公司存在劳动关系。保障正常参加董事会，依法履行职责。兼职担任独立董事的公司不超过五家。32公司法五、董事和独立董事的法律责任1.性质。违反法律、行政法规和公司章程规定的各项义务所引起的应由董事个人承担的法律后果。2.种类。民事责任、行政责任、刑事责任。3.董事承担民事责任的要件：有受信托义务；有违反义务的事实；主观上有过错；实际造成了损害；违反义务与损害结果之间有因果联系；不属于可豁免的范围。33公司法五、董事和独立董事的法律责任4.我国《公司法》有关董事法律责任的规定：执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任（150）。[注：概括性规定]对董事会决议的责任。董事应当对董事会决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任（113-3）。34公司法五、董事和独立董事的法律责任违反忠实义务和竞业责任。董事违反忠实义务规定所得收入应当归公司所有（149）董事违法违章的民事赔偿责任（150）。35公司法五、董事和独立董事的法律责任5.董事对公司责任与对第三人责任对公司责任（如前所述，参与决议、违反决议、越权、竞业、过失等责任）对第三人责任。无责任说与连带责任说。36公司法五、董事和独立董事的法律责任我国《证券法》的规定：未经法定机关核准，擅自公开发行证券的,或者变相公开发行证券的，……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下罚款。（188）。未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以下三十万元以上的罚款（193）。37公司法五、董事和独立董事的法律责任证券交易内幕信