中国建筑业风险管理考察团赴美考察资料之二

中国建筑业风险管理考察团赴美考察资料之二原著：节选自美国《工程师》杂志1997年3月号特稿保证担保：财务安全、工程保证的手段有史以来，保证担保就被用来保证合同的履行。从19世纪晚期起，保证担保就被私人企业在美国开始运用，今天，这已成为日常交易的组成部分。投标，履约和付款保证担保使我们现行的公开的，竞争性的招标系统──在公共工程项目上是法定的──能平稳地运作。美国保证担保业去年迎来了它默默地、成功地为美国纳税人、美国政府和建筑工人服务了100周年的诞辰，从1894年起，联邦公共工程项目就要求运用保证担保了。在去年的一封祝贺信中，克林顿总统指出：“保证担保为我国的经济实力和过去一个世纪的发展作出了巨大的贡献。美国纳税人应感谢保证担保提供的保障。”合同保证担保类型建筑业使用的保证担保类型包括投标、履约和付款保证担保。保证担保是一个在事先评估承包商资历和信用资格基础上向项目业主保证承包商根据合同规定条款和情况履约并向分包商、供货商付款的过程。据美国权威统计机构资料表明：在1991年至1993年间，近35,000名承包商违约，留下了一批未完成的政府和私人工程损失超过123亿美元。“大多数美国的公共建筑项目都是由私人公司完成的。”威尔斯，弗拉特尼斯和卢兹，圣路易斯公司主席、美国全国保证担保商联合会会长丹尼斯•D•弗拉特尼斯如是说：“公共建筑项目通常通过分开招标承包给出价最低的投标人，保证担保在这里面扮演着重要的角色。”投标保证担保向政府保证承包商通过了保证担保人的事前评估，有能力、有资格完成项目工程。履约保证担保则保证承包商将按合同条款履约。付款保证担保将保障工人、供货商和分包商免除拒付工资或材料费用的风险。所有这些保障都包括在1894年赫尔德法案中。在1935年米勒法中又得到了扩充。马里兰州忠诚和保证金管理公司行政副总裁，美国保证协会主席卡洛•J•菲茨杰尔德说：“这些都是很有效的法规，它们经受住了时间的考验。”“如果你回顾过去十年，纳税人花了几十亿美元在存贷款业中，与此同时，保证担保业却通过补救承包商为纳税人节约了几十亿美元。”国外增长的兴趣由于保证担保业总是默默地有效地工作──在公共领域保护纳税人财产，在私人领域保护业主投资和借贷资本──公众对保证担保的历史还不太了解。“很少有人知道保证业已存在了约5000年了。”丹尼斯•E•拜恩，华盛顿的保证信息办公室主席说，“近些年来，对美式保证信息的兴趣和要求戏剧性地增长了。”从墨西哥到日本，从澳大利亚到前东欧国家，保证担保在世界范围内被作为一种优于传统欧洲银行信用证的产品，后者通常只是覆盖合同价款小部分的工具。在墨西哥，这个仍被认为较小而发展缓慢的建筑市场，保证担保业的经营规模有在未来10年内将在基础建设投资中产生1500亿美元的潜力。在日本，广泛报道的建筑业欺诈问题已迫使政府认真考虑借鉴美式履约保证担保的经验。保险和保证的比较大多数美国担保公司都做保险业务，同时具有较大的财务金融机构的身份，有充足的资金实力来提供担保服务。这些公司进入保证担保业的规定是由州政府有关部门负责制定的。“因为保险公司是保证担保的主要签发人，就有一种误解认为保险和保证担保是同一回事。”劳埃德•普罗夫斯特，一位美国保证协会负责人说，“那当然不对。”虽然保证担保和一些种类的保险在许多方面类似，他们的签发条件和进行方式是不同的，理解两者的相同与不同之处，是用好保证担保的基础。保险是一项双方通过一方付款得到另一方保障从而使其一定的风险实现转移的机制。从理论上讲，保险是一个由大量暴露在同种风险下的人创造的蓄水池，池子内的所有成员都要往里面投资，受到风险损失的成员从蓄水池里得到补偿，投资的大小是由损失实际发生率即赔付率来确定的。赔付率因素决定了在保证偿付能力的情况下收费的高低。与之相对应的保证担保，则更象一种信贷交易的三方关系。不象承保人，保证担保人在理论上不希望发生损失。这可能是不现实的，但却是保证担保的原理。两者的显著区别还有一点在于保证担保可以以反担保形式得到追偿，就象信贷交易一样。保证担保也是一项风险转移工具，风险承受者（在建筑中，即为项目投资者）希望据此规避承包商违约的风险。因为承包商无法公正地向业主证明其能够完成工程，业主就转而去要求能提供独立承担责任的履约保证的第三方。这第三方（即保证人）必须是财务力量雄厚的，这就是为什么有那么多保险公司来做保证担保业的重要原因。保证担保：在公共工程项目中保护纳税人大部分类型的公共建筑工程是由私人企业完成的，工程一般由投标价最低的公司承做，由于投标、履约及付款保证担保是法律要求公共项目必须提供的，保证担保在此起到重要的作用，但这并不是一直就有的。在100多年前，联邦政府开始对公共工程建设中私人公司的高违约率有所警惕，它发现私人企业在投标时或工程竣工前常常就已资不抵债了。因此，常常留给政府一堆未完工程，而纳税人也被迫弥补由此产生的资金缺口。由于政府财产不能随便地留置处理，工人、供货商和分包商在得不到承包商偿付时就没有了资金来源。为了保护自身及工程建设者利益，政府尝试用私人来作担保。但是，许多私人担保者不能履行他们的担保，因为他们财力不足。国会通过了1894年赫尔德法案来解决这一问题。该法案授权保证担保机构担保私人承建的政府工程。虽然该法保护了政府利益，它对分包商和供货商的保护都是不够的，1935年米勒法案的通过规定了两种保证担保的运用：履约保证担保保护政府；付款保证担保保护工人和供货商。谁来承担风险有两种办法进行公共建筑工程：政府自己去做，或者与私人企业签承包合同。如果采用后一种方法，政府就要确信承包商是有偿债能力的，是可靠的，它有能力完成此工程。为确保承包商符合这些条件，政府采用了保证担保机制。保证担保人承担了事前评估的责任并保护政府免受承包商违约的损失。由于一系列原因，由政府官员对承包商进行事前评估是不恰当的，因为：（1）每个承包商、每件工程都不相同，所以要运用纯粹的客观标准来作决定是不可能的，从另一方面说，一个客观的决定，若受到一个失望的投标人的攻击，对政府来说也是很难作出的。当使用私人保证担保来进行事前评估时，政府就避免了这个麻烦。（2）被政府拒绝的承包商没有其他办法，只好诉诸法庭，诉讼案件既费时又费钱，而且若是承包商胜诉，政府将不得不启用它不想用的承包商。但是，若承包商被保证担保人拒绝时，他可以到另一个保证担保人处找到不同的解决方案（3）如果政府评估员作出了错误的判断，将是纳税人而非政府官员为这一错误赔款。若是保证担保人判断错误，他就得赔偿，而政府和纳税人则可及时到保护。（4）当政府官员决定承包商时，几乎不可能阻止承包商施加政治影响以取得有利的评估决定。若使用私人保证担保，贿赂行动基本可以避免。（5）承包商可能不愿为政府事前评估人员提供商业信息，因为政府实际是就是建筑工程的业主。若使用私人保证担保，承包商就可以把信息提供给公正的第三方──保证担保人，而非业主。保证尽力阻止承包商违约保证的目标在于防止担保项目发生问题，如果一项保证担保是成功的，那存在的问题将不会闹得满城风雨，在这种情况下，保证担保人提供服务以阻止问题发生的费用将不会反映在保证人的损失里，然而，这些费用却是保证成本的一部分，合同保证的价值也包括这些服务。由于保证担保的贡献及相关的费用可能不计入损失率表里，它们通常不引人注目。研究部门、顾问机构和政府委员会在试图衡量保证担保的价值时，无一例外地去查看担保项目的违约率。但是，这项指标是不恰当的，保证担保控制违约的成功并不表明保证担保是不必要的。相反，这些成功是保证担保价值的证明。损失赔偿额并非一项恰当的衡量比较损失赔偿额与保证担保费用之比率有时会导出错误的结论。通常，保证人会在业主不知道的情况下为承包商提供财务援助。例如，保证人可能会选择为承包商所欠供货商、分包商和工人的款项提供及时的偿付。极少的违约和业主与承包商之间法律纠纷的避免表明，保证担保通过其评估程序，已成功地免除了不合格的竟标者。损失的成功避免证明了保证担保对于业主的价值，而非说明其无必要。下列从保证担保文件中抽出的案例将说明保证担保人解决建筑担保问题的途径：1、财务支持，防止违约由于通货膨胀吞蚀了承包商的预期利润，一项价值1250万美元的桥梁建设工程超出了预算，在工程完成到95%时，桩基发生塌裂，州公路局抽回了给予承包商的进度款，保证担保人给承包商提供了资金，使得工程得以完成，供货商和分包商的价款得以结清。保证担保人支出为130万美元。同时，保证担保人安排进行了一次分析，找出了桩基塌裂的原因以保证工程能够正常进行。在这个案例中，保证担保人为承包商提供了资金，避免了业主宣告工程失败的结果，这个帮助将承包商从破产中拯救出来，使桥梁最后建成，使合同不致于毁弃，使分包商得到了偿付。2、保证提供专业和技术上的服务在一次空难中，一家公路建筑公司的总裁和副总裁遇难了，继承人引进了新的管理人员，但在很短的时间内，这一曾经成功的企业没有现金了，而此时它手里有21份总价值3200万美元的合同，其中有800万美元的合同尚未完工，欠下供货商230万美元。其他的公路建筑者估计要完成这余下的合同至少需1100万美元。保证担保人带来了两名刚刚退休的公路承包商，他们认为这个承包公司本身是好的，只是需要恰当的领导和会计，在他们的指导下，承包公司的设备修理装置(每年会花费100万美元)被卖掉了，成本会计制度建立了起来。保证担保人先行承担了200万美元的损失。3、保证人担保银行贷款某市政府在一项管道工程中投资2400万美元进行污染控制。三个承包商组成了合资企业来承包这一工程，其中两家是大公司，在管道工程方面经验丰富。在工程进行过程中，无法预见的问题引起了工程造价的猛增。当合资企业营运资金枯竭时，各组建方拿出了自己公司的资产，但他们也再无力做完这项工程了。保证人分析这个项目，雇佣了一名国际知名的管道工程专家，评价了合资各方的财务状况。保证人同意提供财务支持使工程得以完成。结果，担保人从银行取得了200万美元的担保贷款，工程能以完成。4、保证担保用原承包商完成了工程一系列水处理工程签订了总值440万美元的9个合同，在还有100万美元工程未完成时，承包商陷入了债务危机，据测算，还需要150万美元的资金才能完成此工程，付清所有帐单。这种情况是由低投标价格，工程超标和未预计到的地质条件引起的，保证担保人接管了承包商的工作队伍，以他的名义成功地按时完成了工程，保证担保人先行承担了95万多美元的损失。最近，密苏里州一家学校的校董认识到：公共工程项目不取得保证担保的代价是巨大的，校董们因未证实承包商在该校翻修工程中取得付款保证担保而必须负个人责任。学校雇请了SCA公司来做这项工程。SCA接着又雇请了EMC公司来做其中的机械和电子工程，学校付款给了SCA，但SCA破产了，有20145美元付款给EMC。EMC根据州法规中要求公共工程必须取得担保之条例起诉学校当局。密苏里法院支持学校，但此判决遭到了州巡回法庭的推翻。它表明，私人工程应取得抵押，公共工程应要求担保。法庭认为：“学校当局显然应要求SCA提供付款保证担保，既然没有，则校董负有个人责任。”小型的和少数民族及妇女管理的承包公司进入建筑业容易，但生存下去却很困难，统计表明现有的建筑企业将约有一半在六年内消失，虽然新建筑公司因没有成功的历史记录而难于取得保证担保，公司太小的事实并不会妨碍取得担保。在对其成员进行的全国调查中，美国全国保证担保商联合会（NASBP）发现有112家担保公司为小型的合格的承包商提供保证担保。调查表明，很大数量的小型的，少数民族和妇女管理的建筑公司得到了保证担保。NASBP行政副会长J．马胡珀说：“小型的承包商和分包商也可能有资格获得公共工程项目保证担保。”“调查结果揭示出293家受调查保证担保公司在前一年中成功地协助了7192家小型公司。”数据还揭示出7192家小公司中有916家(13%)是少数民族拥有的，513家(7%)是妇女管理的，另外，2481家小型公司是首次申请保证担保即获批准。约翰•D•霍夫曼，NASBP前会长说：“越来越多的保证担保人学会了如何有效、高利