企业用工风险与应对

人力资源基础课程《劳动合同法》实施后《劳动合同法》实施后－企业用工风险与应对-企业用工风险与应对人力行政管理中心人力行政管理中心《劳动合同法》出台前后企业风险《劳动合同法》出台前后企业风险《劳动合同法》出台前：《劳动合同法》出台前：劳动合同的违法行为的规范部门为政府的有关职能部门—劳动监察大队执法力度和惩罚力职能部门—劳动监察大队，执法力度和惩罚力度严重不足；《劳动合同法》出台后《劳动合同法》出台后：维权重心：政府部门→劳动者（受益者）管理权限：行政管理→法律管理管理力度：管理力度：不诉不查（查到改正）→劳动者获得额外收益08年起—《劳动合同法》1月1日实施《劳动仲裁法》5月1日实施《劳动仲裁法》5月1日实施企业劳动用工风险大大增加劳动仲裁、诉讼将大大增加《劳动合同法》下的企业用工流程《劳动合同法》下的企业用工流程服务期用人单位告知义务服务期规章制度合同解除用人单位后续义务告知义务招聘录用合同履行规章制度解除终止合同解除后续义务劳动者招聘录用合同签订工作时间合同履行合同终止解除终止劳动者合同签订用形式工作时间竞业制合同终止用工形式竞业限制合同变更一、招聘录用阶段《劳动合同法》出台后，企业用人风险越来越大，而招聘作为企业用人的第一关有过滤作用，其影响越来越重要。（一）告知义务（）告知义务《劳动合同法》第八条：用人单位用人单位《劳动合同法》第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、用人单位的告知：职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况告知义况；义务用人单位有权了解劳动者与劳动合同劳动者的告知：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。实说明告知的注意事项：告知的注意事项：法条中的应当为必须，没有告知就违法；法条中的应当为必须，没有告知就违法；用人单位与劳动者告知义务的区别：用人单位的告知义务：必须如实详细告知劳动者所有用人单位的告知义务：必须如实详细告知劳动者所有法律规定的项目，并且告知要留有书面证据。实物操作：企业制作《书面告知单》劳动者签字或在合同中加以明示等；劳动者的告知义务：用人单位只有提出了告知要求，劳动者才必须如实告知劳动者才必须如实告知。实物操作：要求企业的招聘录用登记表要周密详细，并规定招聘登记表是劳动合同的前提（劳动者提供信并规定招聘登记表是劳动合同的前提（劳动者提供信息有假可申请劳动合同无效，劳动合同的无效需要有关机构批准）。告知义务的举证责任在用人单位告知义务的举证责任在用人单位。告知的相关法条：告知的相关法条：劳动者未尽告知义务，用人单位以试用期不符合录用条劳动者未尽告知义务，用人单位以试用期不符合录用条件为由终止劳动合同；判定合同无效相关的法条：《劳动合同法》二十六条第一款，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分不效。第二十七条：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；第二十八条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单第十八条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（可以不按合同工资支付）（可以不按合同工资支付）第八十六条：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效。给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（二）合同签订（二）合同签订合同形式固定期限合同签订合同期限无固定期限任务期限合同内容合同签订的三种情况：合同签订的三种情况：法律上劳动关系的建立：用工之日起建立→劳动关系法律上劳动关系的建立：用工之日起建立劳动关系由合同签订和劳动关系建立时间不同产生的三种情况：⑴同时；（法律风险昀小）⑴同时；（法律风险昀小）⑵建立劳动关系后1个月内书面定立劳动合同；⑶签订劳动合同后的一定时期建立劳动关系⑶签订劳动合同后的定时期建立劳动关系。劳动关系建立前签订劳动合同容易产生的争议单方不劳动关系建立前签订劳动合同容易产生的争议：单方不履行。由此产生的争议法律上没有明确规定，一般倾向于：协商解除劳动合同，在是否要支付补偿金方面，劳于：协商解除劳动合同，在是否要支付补偿金方面，劳动法没有明确界定，适用民法、合同法来处理。合同签订相关法条：合同签订相关法条：《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。1、合同形式及相关法条：1、合同形式及相关法条：《劳动合同法》第八十一条：用人单位提供的劳动《劳动合同法》第八十条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。份。2、合同期限2、合同期限合同按期限可分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳合同按期限可分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一项任务为期限的劳动合同三种。无固定期限的劳动合同在中外有很大的差别，在美国无固定期限的劳动合同意为可随时终止的劳动和合同。本法规定的无固定期限劳动合同实际上可以被理解为一本法规定的无固定期劳动合同实可被为直延续到员工退休的固定期限劳动合同。承担的法律义务风险与固定期限劳动合同一致。无固定期限劳动合同固期劳合第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。在下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动同。在下列情形之，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：㈠劳动者在该单位连续工作满十年的㈠劳动者在该单位连续工作满十年的；㈡用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；㈢连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满年不与劳动者订立书面劳动合用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二次固定期限的相关法条二次固定期限的相关法条第九十七条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三款规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本次施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第二次固定期限的计算第二次固定期限的计算自年月日《劳动合法》始实施后第次签自2008年1月1日《劳动合同法》开始实施后第一次签订或续签计为第一次。例：某公司于2007年与某员工签订为期3年的固定期限劳动合同2010年12月31日到期续签为第次签订劳动合同，2010年12月31日到期，续签为第一次签订；公司于他续订了为期5年的固定期限劳动合同，2015年12月31日公司考虑是否第二次与该员工续签合同，如果12月31日公司考虑是否第次与该员工续签合同，如果续签了合同到期公司就需与该员工签订无固定期限劳动合同。3、合同内容3、合同内容《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款款：㈠用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；㈡劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证㈡劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；㈢劳动合同期限；㈣工作内容和工作地点㈣工作内容和工作地点；㈤工作时间和休息休假；㈥劳动报酬；㈥劳动报酬；㈦社会保险；㈧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；㈨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定使用期培训保守秘密补充保险和福利待遇等以约定使用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。合同必备内容相关注意事项（一）合同必备内容相关注意事项（）劳动合同内容必备条款工作内容：可以以工作岗位代替，但实际操作中为规避法律风险必须要求岗位说明书的内容明确而且详实。劳动合同内容必备条款工作地点劳动合同内容必备条款工作地点：工作地点发生改变劳动合同解除是否支付经济补偿金？⒈协商解除（劳动者提出）不用支付经济补偿金；⒈协商解除（劳动者提出）不用支付经济补偿金；⒉根据《劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履时所依据的客观情况发大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。实务操作中，到外地是一定要支付经济补偿金的。合同必备内容相关注意事项（二）合同必备内容相关注意事项（二）原则上工作地点要写到市级，如确有需要可以列出多个市，不可以写华东区、浙江省等很宽泛的地点；如果由于工作性质关系必须要在很大的区域内调动的，在合中作地点进行特定附说可在合同中对工作地点进行特别约定（附加说明），比如：“由于本公司工作性质关系，该岗位的工作地点会在华东区域（昀好备注到具体城市）调点会在华东区域（昀好备注到具体城市）调动．．．．．．。”法律上作为用人单位与劳动者协商达成了关于工作地点的约定。商成了关作点的约定合同必备内容相关注意事项（三）合同必备内容相关注意事项（三）劳动合同内容必备条款劳动报酬：劳动报酬必须在劳动合同中明确，并且必须高于当劳动报酬必须在劳动合同中明确，并且必须高于当地规定的昀低标准，不能以昀终工资性收入大于昀低标准为由低于昀低标准。比如销售员的工资等。在实务操作中，建议明确清楚的分块写，比如绩效年基本等等工资、年功工资、基本工资、技术工资等等。合同必备内容相关注意事项（四）合同必备内容相关注意事项（四）劳动合同内容必备条款社会保险：成为必备条款的原因：由于全国各地关于社会保险的成为必备条款的原因：由于全国各地关于社会保险的规定各有不同，所以必须在合同中加以注明。用人单位与劳动者可以在劳动和合同中就社会保险部分进行协商和约定，但对法定的不可协商部分的约定无效，比如双方约定缴纳社会保险的基数而不以实际收入缴纳的条款无效。合同必备内容相关注意事项（五）合同备内容相关注意事项《劳动合同法》第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议的用酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定定。试