企业买卖交易管理法律风险管控(0416)NEW

从IPAD商标权之争说起本案的争议焦点：2009年12月23日，IP公司从台湾唯冠手中购买中国的IPAD商标权,该买卖交易是否合法有效？唯冠控股（唯冠国际控股有限公司）IP公司深圳唯冠（唯冠科技深圳有限公司）1、2001年于中国获得ipad商标权100%台湾唯冠（唯冠电子股份有限公司）100%---------------------2、2001年—2004年，在欧盟、韩国、墨西哥、新加坡等国家共获得8个“iPad”相关注册商标专用权。苹果公司3、2005年，APPLE以撤销闲置不用商标等理由向英国商标局提出申请，希望获得iPad商标，但在英国败诉。4、2009年12月23日，IP公司以35000英镑从台湾唯冠手中购得iPad商标包括中国的IPAD商标权。5、2010年4月3日，苹果公司标有iPad商标的平板电脑产品在美国上市。4月7日，苹果公司与IP公司签订商标转让协议。6、2010年——至今，商标权属诉讼进行中。---------------------问题与分析从广东省高级人民法院审理IPAD商标权的庭审(2012年2月29日)记录来分析，该买卖交易过程主要呈现以下问题：1、形成阶段(即磋商阶段)，苹果公司对交易的主体资质及形成的过程皆出现真空状态。2、履约阶段，出现付款与标的物交付出现脱离状态。3、争议阶段，争议的形成过程出现真空状态。启示：交易需要风险管控背景1、从去年下半年开始至今，中小型、微型企业因资金链断裂引发的买卖交易涉诉案件，大幅上升。2、2012年2月，国际货物交易研讨会中，官方调查部门指出，每年我国企业在对外贸易中，因对方违约而造成的坏账比例达贸易额(3.5万亿)的5%。3、2012年3月人大会的《最高院工作报告》：2011年度，中国各级法院审结买卖合同纠纷案件52.6万件，呈上升趋势；需要“保护诚实守信，制裁违约欺诈”。4、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2011年11月征求意见稿)广东华信达律师事务所蒋进律师一、买卖交易的法律管理模式1、买卖交易的管理流程2、买卖交易的表单管控二、买卖交易的法律风险点与防范1、如何审查客户2、交易设计直接影响交易成本3、货物交付争议成为实务中最常见的纠纷4、质量问题成为实务中最易产生的争议5、所有权与风险的转移6、最常见的付款纠纷是什么7、如何合法合理约定违约金8、赔偿损失的认定三、买卖交易的法律风险处理方法事前防范、事中控制、事后弥补四、国际货物贸易法律风险点与防范主要提纲与内容广东华信达律师事务所蒋进律师一、买卖交易的法律管理模式1、现状和问题目前众多珠海企业在买卖交易过程中普遍存在无“管理”概念，单一依赖订单或简单协议的模式完成交易作业。一旦出现争议，就往往形成无法还原交易的真实状态，甚至卷入法律陷阱中，无法保护自身的合法权益。广东华信达律师事务所蒋进律师2、案例与分析◆案情2009年3月28日，珠海某外资企业与境外某企业就采购其工业设备签署了采购单。2009年5月，交货后，双方就该工业设备是否符合采购单约定产生争议，多次协商无果，为此，珠海企业拒付后续的70%货款。2011年2月，境外企业将珠海企业诉至法院，要求支付后续的70%货款，并承担违约金责任。广东华信达律师事务所蒋进律师◆分析本案在庭审过程中，珠海企业仅能提供：A、双方签署的协议B、送货单C、30%付款的凭证就本案的争议焦点即货物是否符合合同约定（例如型号或品种、等级），无其他的任何证据材料。该CASE，珠海企业主张货物不符合合同约定，在有关事实认定方面，对珠海企业不利。该CASE暴露出的问题就是珠海企业在此次交易过程中并没有进行有效的法律管理与风险管控；例如：A、交易形成阶段，在洽淡过程或协议或采购单是否CLEAR货物的内容；B、交易履约阶段，对于不符合约定的争议是否明确异议期，及具体解决方式。广东华信达律师事务所蒋进律师3、买卖交易的法律管理模式（1）买卖交易的法律管理概念交易流程+表单文件（2）法律管理模式的具体内容我们从企业采购和销售的角度进行具体阐述。YNYN资质+资信（履约能力）（会议备忘录、电子邮件、传真、认购书、订购书、预订书、意向书等；）合同条款设计是一门艺术YN资质+资信（付款能力）（谈话备忘录、电子邮件、传真、认购书、订购书、预订书、意向书等；）广东华信达律师事务所蒋进律师二、买卖交易的风险点与防范1、如何审查客户2、交易设计直接影响交易成本3、货物交付争议成为实务中最常见的纠纷4、质量争议成为实务中最易产生的争议5、货物的所有权与风险问题6、最常见的付款纠纷是什么7、如何合法合理约定违约金8、赔偿损失的认定广东华信达律师事务所蒋进律师1、如何审查客户（1）案例“IPAD商标权”CASE中的“台湾唯冠”主体资格问题广东华信达律师事务所蒋进律师（2）审查内容主要是两个方面审查，即资格审查和资信审查①、资格审查所谓资格审查系指其在法律上作为交易主体是否适格，即合法性问题；具体有以下几个方面：A、弄清楚客户的性质在实务交易中客户性质一般有以下三种a、具有法人地位的经营实体；b、不具有法人性质的经济组织，例如分公司；c、办事机构。子公司、分公司、办事处等三者的关系？广东华信达律师事务所蒋进律师B、客户的经营范围在最高院关于合同法实施的司法解释（一）出台（1999年12月29日）前，对客户超越经营范围所签署的买卖合同是否有效颇有争议；然该解释出台之后，并规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，实务中，对于超越经营范围问题已经没有原来的严格限制，但对于企业而言，仍应注意审查其是否违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定。广东华信达律师事务所蒋进律师C、客户的经营资质问题所谓经营资质，系指客户在从事某种行业经营中，应具有的资格以及与此资格相适应的质量等级标准；经营资质包括法人的人员素质、技术及管理水平、工程设备、资金及效益情况、承包经营能力和建设业绩等。例如：建筑行业、商业特许经营行业等等依据法律规定，客户无经营资质而签署和形成的合同应属无效的合同；是故，客户是否具有相应的经营资质是我们法律审查的要素之一。广东华信达律师事务所蒋进律师D、客户的许可证客户的许可证分为两种：其一是国家相关权利机构授予客户相关权利的书面证，例如：卫生许可证、进口许可证、商品房预售许可证等等；对于此类没有许可证而形成和签署的合同在原则上一般被认定无效，但有些也会适当放宽规定，例如无商品房预售许可证，若在开庭前获得，则会认定仍有效。其二，客户的许可证来自于其供应商，例如某些国际大品牌APPLE公司等，其授权其客户可以在某些地区或网点进行销售，其许可证来自双方的合同关系而产生；若客户没有获得此类许可而进行交易的，依据法律规定的保护善意第三人制度，此类合同仍会被认定有效，但我方和客户会因此可能陷入另外的纠纷。广东华信达律师事务所蒋进律师②、资信审查所谓“资信审查”，系指对客户的履约能力包括财务状况进行审查。实务中，公司内部根据行业状况及客户的具体情况对客户设立资信等级制度，资信等级不同，客户享有的订单额度、财务授信及相关的交易条件皆不同。广东华信达律师事务所蒋进律师（3）客户是境外公司，应如何审查？A、股份有限公司、有限公司、无限责任公司B、中介机构：国内外著名银行、国外专业的咨询公司、我国驻国外大使馆的商务处及领事馆、国外的客户C、磋商环节补充了解审查客户--表单文件管控—客户审查表广东华信达律师事务所蒋进律师2、交易设计直接影响交易成本（1）案例案例一：某境外A公司委派一批工作人员到境内的B公司服务，产生费用成本约100W人民币，如何设定交易法律关系呢？该交易的设计不同，产生的税收成本就不同。方案一：作为境外A公司销售给B公司的机械设备中的附随义务费用。方案二：作为境外A公司转让技术与B公司的特许费用。方案三：作为境外A公司劳务派遣与B公司的劳务费。广东华信达律师事务所蒋进律师案例二：某珠海A公司为了处理工业废水，拟需求B公司提供工业废水设备及技术，包括安装和调试等工作。方案一：A公司和B公司形成采购合同的交易关系方案二：A公司和B公司形成承揽项目的交易关系交易风险不同：主体资质、履行义务的对象、解除权、风险承担、留置权、司法管辖权广东华信达律师事务所蒋进律师（2）交易设计是合同形成的基石交易设计方案注意两个关键点：A、合法性B、可操作性例如：技术服务合同广东华信达律师事务所蒋进律师3、货物交付争议成为实务最常见的问题（1）案例与分析案例一某珠海A公司与B公司就销售合同中，货物是否已经交付发生争议；A公司作为出卖人称“其已经开具增值税发票为由并持有税款抵扣资料，主张其已经交付标的物，要求买受人B公司支付价款”。B公司作为买受人则辩称“仅凭增值税发票不能认定A公司已经完成交付行为，A公司还应当提供其他交付的证据。”广东华信达律师事务所蒋进律师案例二，国际贸易中，FOB卖方诉承运人无正本提单放货的赔偿案？电放函的方式？A、买方的资信B、承运人尽量安排国内的实力强且操作规范的货运公司C、被要求电放货物的情况下，谨慎处理；例如收货人写作开证行抬头、得到开证行的背书才可提货D、出口商尽量采用CFR或CIF广东华信达律师事务所蒋进律师（2）设计“货物交付”条款的注意要点（采购方特别注意）A、交付期限B、交付地点C、交付货物的单证资料D、交付货物的质量E、交付货物的数量F、交付货物的包装方式G、交付方式H、交付货物的所有权问题广东华信达律师事务所蒋进律师4、质量争议成为实务中最易产生纠纷的问题（1）案例案情境外A公司境内B公司境内C公司1、C公司向B公司供应半成品2、B公司向A公司供应成品争议的问题是：A公司因B公司提供的成品质量存在不符合约定而拒付货款。B公司认为A公司提出的质量问题是由C公司提供的半成品造成的，是故拒付C公司货款广东华信达律师事务所蒋进律师（2）关于质量的法律规定《合同法》第153条规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。第154条规定：当事人对标的物质量要求没有约定或者约定不明确，依照第六十一条的规定（指协商或交易习惯）仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定（指的是按照国家标准、行业标准履行，没有前述标准则按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行）第155条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照规定或约定承担违约责任。广东华信达律师事务所蒋进律师（3）关于质量的实务争议主要在于两个方面：A、检验期内未提出异议约定检验期间—合理期间检验期=质量保证期间？？？质量保证与质量瑕疵担保实务中让买受人败诉最主要的原因就是：买受人无证据证明在检验期间内提出质量异议B、质量不符合约定的争议买受人在检验期内提出质量异议，并非就意味着标的物就存在事实上的瑕疵或缺陷，还需：证据证明—--结果是：出卖人认可或第三方的认定或鉴定广东华信达律师事务所蒋进律师问题：供货方不认可质量有问题或不同意委托第三方鉴定结论？建议：1、明确货品的生产商“标识”(例如条码)等特征2、合同明确约定，当出现质量争议僵局时，处理方法。3、检验期内提异议4、及时协商解决5、封存并单方委托鉴定6、及时明确回复鉴定结果7、协商广东华信达律师事务所蒋进律师5、所有权与风险转移A公司和B公司形成买卖交易关系，由A公司供货与B公司，但买卖合同中约定“货物的所有权于B公司支付全部货款之前归属与A公司，若B公司迟延付款超过一个月时，A公司有权取回货物。”同时约定，“货物的毁损灭失风险自交付时起，应由买方承担。”毁损灭失风险交付1月1日货物所有权付款完毕6月1日广东华信达律师事务所蒋进律师国际贸易中货物所有权与风险问题1、所有权问题：联合国公约中并没有明确注意，基本国际贸易中，国外的商人不纠缠所有权问题，而纠缠风险转移问题2、风险问题：交付，具体依赖贸易术语不同广东华信达律师事务所蒋进律师6、最常见的付款纠纷是什么（1）