在建工程转让的法律问题

在建工程转让的法律问题当前我国的房地产行业中，部分房地产企业因政策环境收紧或自身资金短缺等原因导致项目开发陷入困境，希望将名下处于在建工程阶段的项目转让;同时，也有资金较为充裕的企业希望进入这一市场，但受限于土地供应量及新房地产开发项目审批难度增加等原因，纷纷把目标转向出让的在建工程项目。此外，基于集团公司战略调整、内部资产重组等考虑，在关联企业之间进行的在建工程转让也较为频繁地发生。因此，在建工程转让市场普遍处于一个相对活跃期。实践中，在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(下称“资产转让”)和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(下称“股权转让”)两种模式。资产转让是指，权利人其拥有的尚未开发完成的在建工程项目，包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等，整体转让给受让方，并收取转让价款的转让模式。股权转让是指，权利人通过向受让方转让项目公司股权，达到在建工程项目转让的目的。本文拟从转让条件、转让程序、转让成本与转让风险四个角度，对上述两种模式进行比较分析，希望能在一定程度上厘清两者利弊，供相关企业和专业人士参考。一、关于转让条件《中华人民共和国城市房地产管理法》(下称“《房地产管理法》”)第三十八条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据上述规定，并结合该条款关于禁止转让情形的规定，通过资产转让方式转让在建工程项目，需要满足以下条件：1、土地出让金全部交付按照相关规定，交付全部土地出让金后才能取得土地使用权证书。但事实上，某些地方政府经常采取一些变通做法，在未支付全额土地出让金之前也可能取得土地使用权证书。对此，受让方应当审慎审查土地使用金的缴纳单据，或由相应房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。2、已投资开发条件《房地产管理法》中房屋建设工程必须已经投资开发并且须完成开发投资总额的百分之二十五以上的规定，是为了避免开发商为获取土地溢价利益进行倒卖而非真正进行房地产开发而设置的限制性条件。3、不属于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形，不属于依法回收土地使用权，且房地产权属清晰、权属证明依法登记。而通过股权转让方式进行在建工程转让，则上述限制性条件将均不适用。换言之，除非项目公司在土地出让时，就其股权变动的限制与地方政府有过明确约定，项目公司股东可以在任何阶段将将在建工程以股权转让的方式转让出去，二不受上述各项要求的限制。有人认为这种做法或有规避法律之嫌。对此，笔者认为，股权转让是由项目公司股东与受让方之间进行，其依据的是《公司法》中对股东有权在合法前提下转让其股权的相关规定，股权转让后土地使用权权利主体并未发生变更，不涉及上述《房地产管理法》中物权层面对土地使用权流转的限制。因此，在建工程开发投资总额不能满足资产转让的要求时，可以考虑通过股权转让的方式进行操作。根据上述比较可见，股权转让模式较之资产转让，条件更为宽松。二、关于转让程序综合现行有关法律法规的规定，通过资产转让方式转让在建工程，应履行以下程序：1、对双方已确定的各项转让内容进行逐一清点、核查，或由专业评估机构对目标资产进行评估后确定转让价格，并在此基础上签订书面转让合同;2、在相应行政机关办理相关过户登记。因项目公司主要资产转让减少注册资本的，还须通知债权人并在报纸上公告，项目公司在履行完毕相应债权债务关系后办理相应的注销手续;3、转受让双方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案手续;4、在建工程相关建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等部分或全部建设手续的更名审批程序;5、已签订的设计、施工、监理、银行抵押贷款、商品房预售等在建工程相关合同、协议的权利义务移转程序等。通过股权转让方式转让在建工程的，只需签订股权转让协议并按规定办理股权转让的工商变更登记手续(外商投资企业还应办理相应股权变更审批手续)即可完成转让。由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变，因此无需进行土地使用权或资产转让所必须的相关权属变更登记程序。综上，通过资产转让方式转让在建工程，涉及的内容相对更多、程序更为复杂，且政府主管部门审批等不可控的因素更大;相比之下，股权转让程序更为简易、快速。三、关于转让成本在建工程转让成本包括各种应缴税金、评估审计费用、各种变更登记费用、中介机构费用等，其中税金为成本的主要部分。转让涉及的税种包括：营业税、城市维护建设税、教育费附加、契税、土地增值税、企业所得税、印花税等。在资产转让模式中，出让方应当缴纳的税款主要包括：营业税(按营业额的5%计征)、城市维护建设税(按营业税额的7%计征)、教育费附加(按营业税额的3%计征)、企业所得税(按所得额的25%计征)、土地增值税、印花税(按合同记载金额的万分之五计征)等。受让方应当缴纳的税款主要包括：印花税(按合同记载金额的万分之五计征)、契税(按出让价格的3%～5%计征)，同时还有相关变更登记的手续费用。实践中，在建工程转让涉及税款金额最大的往往是土地增值税。该税种以转让房地产取得的收入减除法定扣除项目金额后的增值额作为计税依据，并按照四级超率累进税率进行征收。增值额未超过扣除项目金额50%，税额为增值额的30%;增值额超过扣除项目金额50%未超过100%，为增值额的40%-扣除项目金额×5%;增值额超过扣除项目金额100%未超过200%，为增值额×50%-扣除项目金额×15%;增值额超过扣除项目金额200%，为增值额×60%-扣除项目金额×35%(5%、15%、35%为速算扣除系数)。根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)，自2003年1月1日起，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税;对股权转让不征收营业税，即通过股权转让方式出让方可以免缴营业税，也包括以营业税为计税依据的城市维护建设税和教育费附加。同时，因为股权转让没有涉及房地产过户，与房地产转让税收无关，不但可以避免出让方缴纳土地增值税，还可以使受让方避免缴纳契税。因此，从单纯从税种上考虑，股权转让模式较之比资产转让，转受让双方需要承担的税额较小。此外，应当注意到，当有关房地产开放项目进入销售阶段时，之前转让评估的价值增值即成为税收意义上的企业所得，即需要为此缴纳土地增值税和所得税。因此，通过股权转让取得项目公司股权的受让方，最终将为该土地使用权及房屋增值承担相应的纳税义务，这应当在设计交易模式时予以考虑。四、关于转让风险(一)资产转让模式中，主要应考虑房地产项目本身可能存在的下列风险：1、土地使用权是否存在瑕疵假如土地使用权已经设定担保、或存在租赁权、地役权等权利，应当注意相关风险并在交易中予以适当处理。因为根据《中华人民共和国物权法》(下称“《物权法》”)第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。土地使用权人为多人共有，但未得到规定的共有人同意时，该土地使用权转让存在法律瑕疵。《物权法》第一百零五条和九十七条规定，处分土地使用权的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。土地使用权被收回的法律风险，按照《房地产管理法》第二十六条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。其他土地使用权相关风险，还包括土地使用权是否存在被采取查封保全措施等司法限制情形等。2、已存在合同的处理有些在建工程已进入实质性施工建设阶段，必然受出让方与施工单位、设计单位、监理、勘测单位等签订的各类合同的约束。资产转让即意味着合同主体的变更，应当注意已签订的各类合同是否可继续履行，是否存在一方不愿继续履行合同等风险和后果。3、相关手续的办理风险、所需时间的不确定性在资产转让中，应对在建工程项目进行充分尽职调查，在资产转让合同中对上述问题的处理方式、费用负担等事项作出详尽约定。(二)比较而言，股权转让模式中的风险更为复杂难辨，除了资产转让中同意涉及的项目本身存在的风险外，还可能存在项目公司重大债权债务等股权转让模式下特有的其他风险。1、股权瑕疵的风险如项目公司设立及经营中存在出资不实、抽逃资金等情形，或出让方已经将出让股权设定质押，都将造成待转让的股权存在瑕疵。若受让方在转让过程中未发现上述问题，将可能承担相应风险。2、项目公司的债务风险股权转让后，受让方必须以其出资额对项目公司债权债务承担责任。当项目公司存在受让方原先不知晓的债务时(包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项等)，即使转让合同中明确约定受让方对目标企业被收购前形成的债务不承担责任，但由于这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担债务责任后，再向项目公司原股东进行追偿。3、项目公司经营合法性风险由于股权转让方式并未变更项目公司主体，如项目公司在股权转让之前存在各类违法违规行为(例如：偷税漏税、无证施工等)，并在完成转让后被查处的，将造成对项目公司的不利，也即是对受让方享有的股东权益的贬损。综上所述，在建工程转让采用何种方式不是表面上的模式的选择，而应立足于具体项目，在充分调查及谈判协商的基础上，综合考虑各种因素作出最适当的选择。此外，在作出选择之后，还应在相关协议文件中针对各种具体问题分别采取措施，作出详尽约定和安排。如此，才能选择相对而言程序简便、成本低、风险小的模式进行操作，安全有效地完成在建工程的转让。