公司法人治理与风险意识防范31

公司法人治理与法律风险防范一、公司法人治理概念：公司的领导组织机构通过对内部权力的分配，使各行为人之间能够相互协调、制衡，确保公司平稳、健康运转，以维护股东利益及利益相关者董事、经理、监事、员工、债权人等的共同利益得到平衡与保护。现代企业法人治理结构由四个部分组成：股东会：由全体股东组成，体现所有者对公司的最终所有权，是公司的最高权力机构。董事会：由股东会选举和更换成员，对股东会负责，对公司的发展目标和重大经营管理活动作出决策，维护股东的权益。监事会：由股东会选举和更换成员，是公司的监督机构，有检查财务的权力，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。职业经理人：也表现为公司高管团队，由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责，是经营者和执行者。公司治理结构的精髓在于权力分立、互相制衡,以期实现最大效益公司治理结构的主要模式：（1）单层委员会制英美法系国家（英国，美国）只设有股东会与董事会“董事会中心主义”（2）双层委员会制大陆法系国家（德国，奥地利）监事会居于董事会之上，具有监督权，决策权等强调职工参与公司管理（3）单层二元委员会制源于日本，传入中国（现行）董事会与监事会并列（股东会中心主义）（一）公司法人治理中股东会的权利设置案例：SP酒店案件SP酒店是于2001年9月21日注册成立的有限责任公司，现有三名股东：甲（45%）、乙（30%）、丙（25%）。公司成立至今甲一直担任公司法定代表人及执行董事。2010年8月，甲就公司经营运作与另两名股东产生分歧，8月12日，股东乙、丙违反法定程序召集股东会议，并形成罢免甲的执行董事职务的股东会决议。启示：1、重视公司章程对股东大会的约定2、建立股东大会对董事会的制约机制3、注意股份有限公司与有限责任公司的区别（二）公司法人治理中董事会的权利设置案例：国美案国美发展简史国美之争来龙去脉争斗折射何种问题目录国美发展简史1987年，黄光裕在北京创立了第一家国美电器店（100多平米不足），经营进口家电产品。1999年，国美电器率先走出北京，在行业内首次迈出了异地连锁的步伐，最早最成功地实现了跨区域连锁经营，并长期保持先发优势。2004年，国美电器在香港成功借壳上市（注册地为百慕大），成为知名的大型上市公众公司。之后，黄光裕先后四次被评为中国富豪榜首富。2005年开始,国美在全国掀起并购狂潮，先后成功收购哈尔滨黑天鹅、广州易好家、中商家电、常州金太阳、上海永乐、北京大中、山东三联等。2006年，上海永乐创始人兼董事长陈晓被黄光裕任命为国美CEO。2008年3月,中国连锁经营协会发布“2007年中国连锁百强”经营业绩，国美电器以1023.5亿元位列首位（1200多家直营店）；睿富全球最有价值品牌中国榜评定国美电器品牌价值为490亿元，成为中国家电连锁零售第一品牌。2008年12月，黄光裕因涉嫌经济犯罪被拘留调查，国美出现危机。2009年1月16日，黄光裕辞去董事职务，并终止董事会主席的身份；陈晓临危受命接任董事会主席的职务，并兼任行政总裁，国美电器正式进入陈晓时代。伏笔——贝恩资本引入贝恩资本亚洲董事——竺稼角色：机构投资人（来自美国的私募股权基金）方式：美国贝恩资本认购国美15.9亿元的可转债（转为股权）圈地模式：以提高市场占有率为指导，大量开店，崇尚连锁零售规模化胜于单店利润愿景：2015年前成为受尊重的世界家电零售企业第一效率业绩优先路线：大量关闭效益差的门店，着力提升现有门店盈利能力国美黄光裕陈晓伏笔——发展思路冲突2009年6月6日，国美电器召开董事会，全票通过了贝恩资本注资国美电器的方案。据有关媒体透露，签署该协议并未听取大股东黄光裕的意见，且签了“极为苛刻的绑定条款”。该条款包括：1、陈晓的董事会主席至少任期3年以上；2、确保贝恩的3名非执行董事和1名独立董事进入国美董事会；3、陈晓、王俊洲、魏秋立三名执行董事中至少两名不被免职；4、陈晓以个人名义为国美做贷款担保，如果离职将很可能触及违约条款。以上事项一旦违约，贝恩就有权要求国美以1.5倍的代价即24亿元赎回可转债。2009年7月，国美电器董事会公布了总计7.3亿港元的股权激励方案，涉及股权占总股本的3%，获得股权激励的管理人员包括分公司总经理、大区总经理，以及集团总部各中心总监、副总监以上级别，共105人。股权激励方案规定，获得认购权的高管在今后10年内，可以按照2009年7月7日的国美电器收盘价1.9港元，买入相应数量的公司股份。黄光裕指责陈晓“慷股东之慨，并将其他董事和高管绑上了自己的“战车””。激战2010年5月11日，国美电器在香港召开股东周年大会，黄光裕全资子公司ShinningCrown提起否决权，罢黜贝恩资本在国美董事会的三个席位。当晚，以董事会主席陈晓为首的国美电器董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，在当晚董事会召开的紧急会议上一致否决了股东投票，重新委任贝恩的三名前任董事（包括竺稼）加入国美董事会。2010年8月4日，董事局主席陈晓收到黄光裕代表公司的函件，要求召开临时股东大会撤销陈晓董事局主席职务、撤销国美现任副总裁孙一丁执行董事职务，同时收回对董事会增发股票的一般授权等。2010年8月5日，国美电器在港交所发布公告，宣布将对公司间接持股股东及前任执行董事黄光裕进行法律起诉，针对其于2008年1月及2月前后回购公司股份中被指称的违反公司董事的信托责任及信任的行为寻求赔偿。至此，黄光裕与国美电器现任管理层的矛盾大白天下。2010年8月23日国美宣布股东特别大会于9月28日举行。黄光裕方底牌仍然是第一大股东（32.74%)可收回372间非上市门店持有国美电器商标所有权舆论支持（多数中国网民指责董事局主席陈晓违背大股东黄光裕所信托，窃取这间具有家族企业色彩的上市公司控制权，意图私利）陈晓底牌陈晓阵营控制股权约16%管理层的坚定支持陈晓出局，国美赔贝恩24亿。业绩优秀（国美电器2010年上半年销售收入达到人民币248.73亿元，同比增长21.55%，其中第二季度销售收入创国美上市以来的最高点；实现经营利润人民币12.49亿元，同比增86.14%）国美大战之暂时落幕（9.28决战，陈晓胜出）特别股东大会决议的8项普通决议案结果：1、重选竺稼为非执行董事【通过】2、重选IanAndrewReynolds为非执行董事【通过】3、重选王励弘为非执行董事【通过】4、即时撤销本公司於2010年5月11日召开的股东周年大会上通过的配发、发行及买卖本公司股份之一般授权【通过】（黄光裕唯一胜利）5、即时撤销陈晓作为本公司执行董事兼董事会主席之职务【被否决】6、即时撤销孙一丁作为本公司执行董事职务【被否决】7、即时委任邹晓春作为本公司的执行董事【被否决】8、即时委任黄燕虹作为本公司的执行董事【被否决】启示——黄光裕作茧自缚，制造史上最牛”董事会”2004-2006年，黄光裕个人于国美持股比例，一度超过75%，是为黄光裕的“绝对控制”时代。正是在这一时期，黄光裕凭借其“绝对控股”地位，对国美的“宪法”——公司章程，管理者权力之源，进行了多次修改。2006年，国美电器股东大会对公司章程进行了一次最为重大的修改：1.董事会可以随时调整董事会结构(无需股东大会批准，可随时任免、增减董事，并不受人数限制)；2.董事会有权以各种方式扩大股本，包括供股(老股东同比例认购)、定向增发(向特定股东发行新股)以及对管理层、员工实施各种期权、股权激励等等；3.董事会可以订立各种重大合同，包括与董事会成员“有重大利益相关”的合同。在此期间，黄光裕利用自己制定的游戏规则，套现上百亿，持股比例从75%下降至34%，利用拆借的资金高效率地完成了鹏润地产投资、收购大中电器、三联商社。（后来遭到起诉）启示——董事会架构治理之“四个如果”以黄光裕为主的大股东原先架构的股东会中，相当多数量都是他曾经“信得过”的人物，而不是基于公司治理需要进行的董事人员遴选，以致出现今日的所谓“背叛”局面。1.如果国美的董事会三分之二成员为外部董事（如新加坡淡马锡公司2006年以前的董事中，只有一名内部董事，其余均为外部董事），且外部董事独立于管理层之外；2.如果国美董事会与经营管理层分层设置，董事长与总裁不是一人3.如果国美董事会下设常务委员会、执行委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、预算委员会、风险委员会，且委员会的召集人或主任或成员大部分都是独立董事，并保证决策的科学与专业4.如果能够引入监事会对董事会进行监督审查。（三）公司法人治理中独立董事的权利设置案例：独立董事被罚第一案——“花瓶董事”案件2002年8月1日，郑州市检察院以“提供虚假财会报告罪”，已将“郑百文”公司原董事长李福乾、总经理卢一德、财务处主任都群福提起公诉。中国证监会对陆家豪作出除公开遣责外，并处10万元的罚金。于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事。对此处罚，陆家豪表示不服，于是，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，这样陆家豪同时还成为中国历史上第一个状告中国证监会的独立董事。陆家豪说，他是稀里糊涂当上董事的。“独立董事”的集体失声（国美案件中）从国际上来看，上市公司独立董事的主要职责：（1）董事的一般职责；（2）确保董事会考虑的所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；（3）就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断并发表意见，包括主要人员的任命和操守标准；（4）考核董事会和执行董事的表现；（5）在执行董事可能存在利益冲突时介入其治理作用是：（1）强化董事会包括：监督管理者、参与公司战略规划、提出和甄别公司价值判断的标准（2）评价董事会（3）促进信息公开启示：1、实体要求：完善立法、完善机制、提高个人素质2、程序要求：加强独立性3、营造环境：调整股权结构、完善监督、信息披露（四）公司法人治理中CEO制度的设置案例：中航油CEO陈久霖案件“陈久霖（或陈九霖），1961年10月20日出生，前中国航油（新加坡）股份有限公司执行董事兼总裁。在他执掌期间，中国航油净资产由17.6万美元增至1.5亿美元，增幅852倍，市值超过11亿美元，是原始投资的5022倍，缔造了一个商业传奇，因此被称为“航油大王”。2004年，中国航油因澳大利亚籍交易员纪瑞德和英国籍交易员卡尔玛从事油品期权交易导致5.5亿美元的巨额亏损。陈久霖本人因此被迫离职，并遭到新加坡警方拘捕。2006年3月，新加坡初等法院做出判决，判处陈久霖入狱服刑四年零三个月，其判刑原因是股东售股拯救公司和公司没有向交易所呈报亏损。陈久霖在新加坡服刑1035天后，于2009年1月20日刑满出狱。”启示：1、加强企业内控制度2、加强企业外部监管3、我国《公司法》与CEO治理模式存在矛盾终极目标：没有家族的家族企业柳传志表示：家族企业的好处就是这个事业有主人代代往下传，不好之处就是有时候会任人唯亲，有其他弊病，我们要想办法通过制度，文化、通过长期激励，让管理层本身真正以主人的心态工作，联想这样的企业就是想做一个没有家族的家族企业。”“在利益相关者(股东、经营层、上下游以及政府关系等)中的威信及支持，同样也发挥着重要作用。比如柳传志在联想只有1%的股份，但他赢得了上至中科院大股东，下至管理层的支持，一直是联想真正的控制人”---秦合舫清华大学经管学院领导力研究中心二、公司法律风险防范概念：由于企业外部环境发生变化或者由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律有关规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。分类：内部因素诉讼风险外部因素非诉风险2012年2月1日《企业法律风险管理指南》正式实施，作为我国针对企业法律工作领域发布的第一个国家标准，《指南》在GB/T24353-2009《风险管理原则与实施指南》的框架下，结合国内外的有关研究，制定出了一套企业法律风险管理的规范性指南，包括企业法律风险管理的步骤，以及识别、分析、评价和应对法律风险的方法和工具，用于指导企业在其整个生命周期和所有经营环节中开展法律风险管理活动。它的出台，标志着我国企业法律风险管理将步入一个新的阶段