劳动用工风险与防范

劳动用工风险防范12目录一、劳动用工法律风险二、用工模式风险防范三、招聘录用风险防范四、劳动合同风险防范五、员工离职风险防范一、劳动用工法律风险32007年：《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》2008年：《劳动合同法实施条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》2009年：《劳动人事争议仲裁办案规则》、各地审理劳动争议案件指导意见2010年：《社会保险法》、《工伤保险条例（修订）》、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》2011年：《社会保险法》配套规定、各地出台民主管理政策、集体协商政策2012年：《女职工劳动保护特别规定》、《防暑降温措施管理办法》、《劳动合同法（修正案）》2013年：《劳动争议司法解释四》、关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见2014年：《劳务派遣暂行规定》、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（一）劳动关系领域的政策法规一、劳动用工法律风险修订时间《全国人大常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》于2012年12月28日表决通过。2013年7月1日起施行。修订内容•劳务派遣公司资质要求（注册资本50万提高到200万，行政许可）•劳务派遣同工同酬的要求•临时性、辅助性、替代性的界定（“一般”到“只能”）•派遣用工比例的限制（10%）•违反劳务派遣的法律责任（二）《劳动合同法》修订一、劳动用工法律风险5劳动用工领域又将迎来波动如同劳动合同法出台，直接用工转化劳务派遣一样，用工单位可能会清理劳务派遣员工或转为其他，造成用工关系的波动。另外，被派遣劳动者请求直接确认与用工单位建立劳动关系的纠纷也将随之增多。同工同酬的诉求会越来越多同工同酬认识将被深化，派遣员工将会通过仲裁或诉讼主张同工同酬。用工单位需要将岗位名称、职责及对应薪酬进行科学设定。劳务派遣行业面临重新洗牌行政许可的寻租风将盛行，中小派遣企业可能无法获得行政许可而被迫关闭，派遣行业兼并、重组不可避免。助推外包、人事代理兴起劳务派遣业务会萎缩，外包用工、人事代理等将受青睐。（三）新《劳动合同法》影响分析一、劳动用工法律风险1、职工维权意识提高，维权向极端化发展；2、劳资矛盾向劳政矛盾演化；3、劳动争议呈”井喷”之势，群体性事件增多；4、舆论引导不当，使劳资双方心理承受能力失衡；5、证据的搜集与反搜集意识提高，增加了劳资双方的不信任度；6、问题员工的管理成为难点；7、争议从权利之争转向利益之争，争议处理的专业化程度不断提高；8、对劳动者的保护不断强化，用人单位败诉率居高不下。6（四）劳资关系特点与走势分析7目录一、劳动用工法律风险二、用工模式风险防范三、招聘录用风险防范四、劳动合同风险防范五、员工离职风险防范8一、多元用工模式的选择与风险防范用工模式劳动用工外包劳务用工标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织人事代理人才租赁借调帮工承揽职业见习项目工终身工固定工二、用工模式风险防范92、劳务派遣用工的主要风险（一）劳务派遣风险防范A、同工同酬，B、临时性、辅助性、替代性，C、比例限制10%，D、连带责任1、劳务派遣工与劳务用工、劳动合同工的区别劳务用工劳动合同工劳务派遣工法律关系平等民事法律关系，受《《民法通则》和《合同法》的调整管理与被管理的隶属关系，受《劳动法》、《劳动合同法》的调整劳务合同+劳动合同，受劳动法规调整风险责任承担主体自行承担单位承担连带赔偿责任劳动报酬支付形式劳务费工资提供劳务费用，由派遣单位支付工资用工单位义务不需交社保依法缴纳社保提供劳务费用，由派遣单位缴纳社保解除方式依约随时解除必须依法解除退回，不存在解除二、用工模式风险防范13247685签订协议注重条款注意核实公司资质派遣岗位符合规定明确违约责任赔偿之后及时追偿督促派遣公司规范操作加班费、绩效工资退回员工要有依据•选择劳务公司，应具有劳务派遣资质，且在业界有良好的口碑。否则，可能导致被认定直接用工，或致公司承担连带赔偿责任•约定双方权利义务，双方利益平衡点的事项应明确约定。约定不明可能导致公司在诉讼仲裁中成为连带被告人，甚至承担连带赔偿责任。•派遣岗位和人员数量应注意《劳动合同法》修正案的新精神，避免被认定为直接用工。•应明确约定因劳务公司违法导致实际用工公司承担连带责任的，劳务公司要承担一定的违约责任•劳务公司侵害员工利益，派遣员工可以要求实际用工单位承担连带赔偿责任。用工单位在承担责任后，有权向劳务公司追偿。•合同及时签订、社保依法缴纳、工资按时支付•法定退回应符合《劳动合同法》第39条和第40条1、2项所规定的情形；约定退回应符合双方协议的约定。•派遣员工如有加班，实际用工单位应向员工支付加班工资。绩效工资由用工单位承担。（一）劳务派遣风险防范二、用工模式风险防范112、特点1、定义平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，无须订立劳动合同的一种灵活用工模式。适用于财务、食堂、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位。•公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同•平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时•非全日制员工有权兼职（因兼职而影响工作的除外），且无须公司同意•用人单位无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）•用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿可以不签合同工作时间较短员工有权兼职法律责任较少（二）非全日制用工二、用工模式风险防范12不能约定试用期签订合同避免纠纷•尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。建议非全日制用工签订书面劳动合同•根据《劳动合同法》第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否则，属于违法行为，可能导致行政处罚责任123明确约定小时工资•应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬，且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准伤害预防工伤保险•根据《劳动合同法》第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否则，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿•非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。如果无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。工资支付半月一次注意工时限制•《劳动合同法》第68条规定了非全日制用工的工作时间限制（每天不超过4小时，每周不超过24小时）。否则，将可能被认定为标准工时制，并导致法律责任（需合理运用“小时工”）4563、非全日制用工的使用与风险防范二、用工模式风险防范13购买保险签订合同严格审核•用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进行全面审核，严把审核关。•各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意了解当地政策。•对于特殊用工对象，如果其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。•特殊用工对象如果在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购买商业保险。•目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。12345掌握政策身份变化告知义务二、用工模式风险防范（三）特殊用工的使用与风险防范特殊用工：停薪留职人员、内退人员、退休人员、协议保留社会保险关系人员、下岗待岗人员、放长假人员、兼职人员等14（四）外包二、用工模式风险防范外包：授权一家合作伙伴管理自己的部分业务或服务。通俗的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及服务交给更专业的公司去做”。外包的竞争优势降低企业的运营成本、强化企业的核心能力、实现最佳资源配置提高业务服务水平、适应竞争环境、降低风险什么样的业务可以外包不属于自己核心竞争力的业务包出去外包把自己做不了外包把自己做不好的外包把别人做得更好的事交由别人做把别人做得更便宜的事交由别人做15承包人（组织）发包人劳动者劳动关系经济关系连带责任1、外包的法律关系二、用工模式风险防范承包方（个人）发包人劳动者招用经济关系•自我评估——是否做好了实施外包的准备•外包目标——理解公司的目的和目标•人事问题——与受到影响的个人/团体进行开放式的沟通•合作对象——选择正确的外包供应商，尽量避免个人承包•外包合同——组织严密、内容完备的合同•监管机制——质量、进度、风险控制•派遣规避——防止外包被认定为派遣162、外包的实施与风险防范二、用工模式风险防范业务外包在许多方面优越于劳务派遣，广泛应用于保安、司机、保洁、客户服务、应收账款催收等业务。1、借调•《工伤保险条例》第41条职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。•《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。17二、用工模式风险防范（五）其他用工模式2、代理《保险法》第117条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。《保险法》第126条保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。（经销、代理、特许、连锁、加盟）•《合同法》第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第10条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。3、承揽二、用工模式风险防范（六）用工模式选择原则19二、用工模式风险防范1、影响用工模式选择的因素用工环境、管理理念、岗位特点、用工成本、法律风险2、用工模式选择的原则创新用工模式，根据需要进行选择尽量将劳动关系变为劳务、经济关系避免将劳务、经济关系变成劳动关系20目录一、劳动用工法律风险二、用工模式风险防范三、招聘录用风险防范四、劳动合同风险防范五、员工离职风险防范21招聘是人力资源管理的第一环节，是与绩效考评并齐的世界性管理难题。招聘的核心目的不仅是：找到人，更要是：找对人。三、招聘录用风险防范•辞职自由不能扣押证件、收取押金，不得要求员工提供担保不能随意设定违约金劳动者无因辞职权•解雇限制《劳动合同法》第21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。招聘的重要性——基于法律的视角未成年就业招聘港澳台及外籍员工照顾特殊就业群体《禁止使用童工规定》《劳动法》第15条《劳动法》第13条《残疾人保障法》第4章《民族区域自治法》第23条《兵役法》第56条《就业促进法》17、20、27至31条《台湾、香港和澳门在内地就业管理规定》《外国人在中国就业管理规定》政策法律（一）招聘的相关法规政策三、招聘录用风险防范•不合规风险A、告知B、就业歧视（性别、年龄、身高、籍贯、户籍、婚育和乙肝等）C、欺诈D、担保•或然风险A、与其他单位存有劳动关系B、竞业限制C、提供不实信息等D、潜在的疾病、职业病……•操作风险A、外国港澳台人员招用B、大学生招用C、面试、考核、测评中的意外事件D、试用期管理（二）招聘法律风险概览三、招聘录用风险防范招聘工作面临的风险：–合同长期化、无固定期化导致辞退员工难度加大-易进难出–违法招工、用工的法律责任加大–被动招工、用工风险加大–连带赔偿责任等。（《劳动合同法》第九十一条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任。）序号调查内容法律风险应对措施1年龄招用童工（16周岁）受罚查验年龄，禁用童工2身份工伤保险无法理赔验证身份3学历、经历受欺诈，不胜任，并非导致合同无