劳动管理法律风险

――企业劳动人事管理法律风险防范目录1.劳动关系和劳务关系的区别2.企业招聘过程中的法律风险与防范3.劳动合同订立的要点分析4.用工管理过程的法律风险与防范5.企业员工离职管理。一、劳动关系和劳务关系的区别1、劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的劳动法律关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。2、规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据不同劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等进行规范和调整。3、当事人之间承担义务不同劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等强制性法律规范规定履行用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务。而劳务关系中作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，在企业中与劳动者建立了劳动关系需从以下几个方面防范和控制法律风险：1）企业招聘过程和劳动合同订立的风险与防范；2）工资、休假及社会保险福利管理；3）企业员工离职管理。二、关于招聘录用环节的法律风险及应对建议◆《劳动合同法》第八条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”◆《劳动合同法》第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”◆《劳动合同法》第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”◆《劳动合同法》第三十八条：因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。◆《劳动合同法》第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。【风险分析】1、实践中用人单位如果不注重入职审查，可能会带来以下风险：◆劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；◆招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（案例:某员工在两家公司任职案）◆招聘及录用环节，如未明确录用条件，将会导致试用期欲解除合同证据不充分。※试用期内员工可以提前三天通知解除合同，无需理由。而用人单位如解除合同，需有证据证明不符合录用条件。建议用人单位在招聘和录用环节，除了学历等基本条件外,还应根据岗位实际情况，列明岗位的技术水平、身体状况、思想品质、需达到的工作目标、团队要求等基本录用条件。可以在招聘广告中予以明确，也可在决定录用时，要求员工对录用条件予以签署确认。2、如用人单位未履行如实告知义务，《劳动合同法》第八条，企业可能由于欺诈导致合同无效，劳动者会以受到欺诈为由主张解除合同，用人单位需支付经济补偿金。3、企业招聘过程中涉及就业歧视、扣押证件收取押金、录用通知书的法律风险◆《就业促进法》第3条：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”◆《劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”《劳动合同法》第八十四条：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。◆录用通知书可能导致企业与劳动者建立劳动关系，被视为“要约”的录用通知书应注明劳动合同的细节由求职者到公司进一步商谈确定，双方的确立义务关系由劳动合同为准。4、关于尚未毕业的大中技校学生进行实习事宜用人单位招用大中技校学生后，一般签订了劳动就业协议、实习协议后，便开始进入公司工作，由于其尚未毕业，人事手续无法转入，公司无法为其缴纳各类保险。经常产生纠纷的是，大学生在工作期间发生伤亡事故，能否认定为系工伤？◆原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。目前存在争议，但多数法院判决企业承担赔偿责任。即使不适用劳动调整，也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。【应对建议】1、慎重对待大学生未毕业前至公司实习或工作；2、如安排其到公司实习，应签订实习协议，而不能签订劳动合同。3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。三、订立书面劳动合同（第十条、第十四条第四项、第六十九条、第八十二条、第九十七条）要点用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同。解读发生劳动纠纷情况下，是对劳动者的一种保护影响未与劳动者订立书面合同的情况下，有何潜在的风险？对策建立职工花名册，定期检查；实现合同管理制度化一个月以上一年以内未订立的一年以上未订立的每月向劳动者支付2倍工资视为已订立无固定期限劳动合同图３未订立书面劳动合同情况下的法律責任【法律法规】1）、《劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。2）、《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。3）、《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4）、《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。5）、《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。【应对建议】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、签订合同时，要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订。4、发现未签订的，应及时进行补签。5、要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。①劳动合同期满后未续签能否终止劳动关系问题◆最高人民法院《司法解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。◆劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。此种情况下终止劳动关系，根据《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》[劳办发（1996）181号]的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。【应对建议】1、发现未签订的，应与职工协商及时补签；2、如欲终止劳动合同，应及时行使，期满终止劳动合同除非劳动者不同意续定的，都须支付经济补偿(《劳动合同法》第46条)。②关于无固定期限合同的签订◆《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。◆《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。◆《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】1、符合前述三种情形，只有劳动者提出签订固定期限合同，才可签订固定期限合同；2、签订了两次固定期限合同后，就应当签订无固定期限合同，实际上第二次签订期满时就得签订无固定期限合同，而不能终止劳动合同。3、不签订，将面临支付双倍工资的风险。【应对建议】1、如符合前述三种情形，劳动者同意或要求订立固定期限合同的，应当保存劳动者要求订立固定期限合同的证据（如书面说明、书面确认等）。2、每次订立固定期限合同的劳动期限应根据公司情况合理安排。3、无固定期限合同仅是没有确定劳动合同的终止时间，并不是劳动者的“护身符”，也不是用人单位的“终身包袱”，符合法定解除情形的，仍然可以依法解除。4、合理运用劳动合同的变更技巧，可以通过变更方式延长劳动合同期限。③关于试用期的签订（第十九～二十一条、第七十条、第八十三条）劳动合同的种类试用期间非全日制用工的劳动合同不得约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定固定期限的劳动合同期限不满3个月的不得约定3个月以上不满1年的1个月以内1年以上不满3年的2个月以内３年以上的6个月以内无固定期限的劳动合同6个月以内◆同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。◆试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。◆《劳动合同法实施条例》第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”◆《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。【应对建议】1、要依法约定试用期；2、不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以“被证明不符合录用条件”为理