合同风险学习

西方谚语：“财富的一半来自合同”。合同是企业经营行为的主要体现，是利润产生的源泉，同时也是风险产生的源泉。合同在经济生活中的重要性合同首先是一种经济行为合同的本质是通过当事人之间的约定来牟取经济利益，经济问题是第一位的，法律问题才是第二位的，这就决定了合同中的诸多内容有时并不是法律能够完全解决的，最典型的就是合同中有关商务条款的约定。网络质量是通信企业生命线目录一、合同主体的审查二、合同目的的审查三、合同条款的审查网络质量是通信企业生命线-5-合同常见法律风险防范合同主体的审查1、合同主体经营资格的瑕疵2、合同主体许可、资质瑕疵1.1合同相对方根本不具有主体资格问：某分公司与所在地开发区管委会签订土地使用权出让合同，该合同是否有效？1.1合同相对方根本不具有主体资格最高人民法院司法解释：“（2005年8月1日以前）开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”城市规划区内国有建设用地使用权的出让方只能是市、县人民政府的土地管理部门。某房地产公司和某广告公司户外广告服务合同纠纷案某房地产公司与某广告公司签订了一份户外广告服务合同，委托该广告公司设计、制作、安装某高速公路两侧大型塔式广告牌。按照合同约定，该房地产公司交付了五万元保证金。后该广告公司以各种理由推迟该广告牌的发布时间，在房地产公司的多次催促下仍未能在合同期限内准时开工，错过了楼盘销售的最佳促销期。后经工商机关查明，某广告公司经营该高速公路塔式广告的申请尚未经过有关部门审批通过，根本没有取得该高速公路塔式广告经营资格。1.1合同相对方根本不具有主体资格合同主体审查法律建议1.1合同相对方根本不具有主体资格要求对方提供企业营业执照和年检报告书。取得对方营业执照和法人备案公章的复印件。要求对方提供从事特殊业务的行政审批文件。法人分支机构对外签订的合同是否有效？依法设立并领取营业执照的法人分支机构以其名义对外签订的合同有效。所产生的法律责任先由分支机构自己的财产承担，不足的部分由法人承担。依法设立但没有领取营业执照的法人分支机构以其名义对外签订的合同，如果未经所属法人授权，该合同无效。合同无效所导致的损失赔偿，根据合同各方的过错情况来确定承担比例。1.2合同相对方不具有独立的主体资格法律建议1.2合同相对方不具有独立的主体资格有营业执照的分支机构，要认真审查营业执照中是否有“分支机构”的字样，并要求该分支机构出示所属法人的营业执照。没有营业执照的分支机构，决不能贸然签约，要对分支机构签订合同是否经过所属法人的授权进行核实，并保存相关证据。2.合同主体许可、资质的瑕疵企业没有取得许可证或者超出资质规定范围的经营活动均属违法行为，签订的合同大都会被认定为无效。代维公司——通信网络代维企业资质技术开发单位—通信信息网络系统集成企业资质建设承包商——电信工程专业承包企业资质。2.合同主体许可、资质的瑕疵法律建议：企业在审查资质许可证时，应当注意审查资质证书的名称与其实际业务范围是否一致，并且应当到审批部门验证资质证书的真实性。同时还要审查资质证书的年检情况，是否超出有效期。-14-合同常见法律风险防范合同目的的审查1、明确约定合同目的的重要性2、如何在合同中约定合同目的交易目的买鸡蛋孵化小鸡写进合同未写进合同合同目的合同目的孵化小鸡取得质量合格的鸡蛋合同目的是指合同双方通过合同的订立和履行所期望得到的东西或者达到的状态。2.1明确约定合同目的的重要性合同目的是解释约定不明事项的重要依据合同目的是判定能否解除合同的重要依据。合同目的是违约方赔偿可得利益的依据之一1232.1明确约定合同目的的重要性当合同对质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明，事后当事人又达不成补充协议时，可以按照合同目的解释。合同一方的违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。合同目的在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见到因违约所致损失的判断，进而影响到对合同违约责任的确定。违约责任赔偿的范围直接损失违约行为造成守约方现有财的减少。间接损失可得利益的损失，即合同履行后可获利益的损失。合同法第113条：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2.1明确约定合同目的的重要性移动公司更换其他品牌元器件的损失移动公司承接的某企业自动化通信工程可获得的赢利损失2.1明确约定合同目的的重要性直接损失间接损失某移动公司向某制造商采购元器件用于某大型企业的自动化通信工程，后因元器件出现严重质量问题，该移动公司不仅无法盈利，还对客户某大型企业承担了全部更换其他品牌产品的义务。移动公司应当在合同中明确约定采购元器件是用于“移动公司重点工程某某企业自动化通信系统”的合同目的，从而使可得利益的索赔更加理直气壮。123空话型合同内容“甲乙双方在平等、自愿之基础上，依据《中华人民共和国合同法》及其相关法律的规定，经协商一致签订本协议以资共同遵守”“为进一步加强甲方在通信领域的影响力，深化以人为本的服务理念，构筑与客户时时沟通的立体信息平台，甲乙双方就充分利用乙方杂志进行宣传达成本协议。”“经双方友好协商，就XX产品的采购事宜达成如下协议”。合同目的的正确表述应该是：“为保证甲方电缆铺设工程的进度和质量而采购本合同项下产品”废话型表述内容2.2如何在合同中表述合同目的方式一：在合同首部的引言部分简要带过方式二：在合同正文设置专门条款进行描述2.2如何在合同中表述合同目的表述方式-21-合同常见法律风险防范合同条款的审查1、合同必备条款的审查2、合同主要条款的审查3、其他重要条款的审查3.1合同必备条款的审查当事人条款和标的条款是合同的必备条款，犹如人体的心脏。如果缺失，合同将不成立。如果约定不明确，将会使合同履行产生重大争议。当事人名称注意事项3.1.1当事人条款当事人住所联系方式企业名称、法定代表人、营业执照号、许可证号、资质证书号等主要办事机构所在地办公电话、传真、公务邮箱、开户银行及账号等审核保证其真实性签约主体一般来说，合同只要加盖单位公章，不管是法定代表人签字还是授权代理人签字，都视为法人行为，这个时候只要审核加盖的印章是否是工商部门备案的公章即可。身份证明授权委托要求出示身份证明，并保存复印件。授权委托书是否盖有公章，并保存。3.1.1当事人条款合同标的的概念合同标的是物——设备买卖合同合同标的是行为——基站代维合同合同标的是智力成果——技术开发合同3.1.1标的条款标的条款首先应当明确标的物的权属，并在合同中表明标的物的权属状态：合同相对人是否是标的物的所有权人，对标的物是否有处分权；标的物上是否存在抵押、质押等负担3.1.1标的条款标的条款规范标的物的名称：使用标的物的正式全称，不要用俗称，有商标、品牌的把商标、品牌也写上。3.1.1标的条款标的条款详细描述标的物的细节：包括规格、型号、花色、等级、生产厂家、包装方式、软件运行环境等重要特征。像机器设备、电子仪器等买卖合同，在提供有形标的的同时，还要提供安装、售后服务、对买方的技术指导和培训等一些无形标的。当标的物存在从物或者其他组成部分时，也应当在合同中表明，比如产品的配件、赠品、配套工具、附图、说明书等。3.1.1标的条款3.2合同主要条款的审查数量质量价款或者报酬履行期限、地点和方式结算期限和方式违约责任争议解决方法《合同法》第62条第1款当事人对质量要求约定不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。合同法对质量要求的规定，是以社会上同类产品的一般质量要求为标准，而这一般标准未必能够满足当事人的实际需要。发生质量争议时，往往会导致合同的变更或者解除，而双方对已经产生的损失在分担上也会发生争议。3.2.1质量条款3.2.1质量条款某科技设备公司与某钢铁公司签订了一份加工承揽合同。合同约定：由钢铁公司提供原料和加工图纸，科技设备公司为其加工设备50台，总价款250万。到了合同约定的提货期，钢铁公司提货检验时发现20台设备与加工图纸规格不符，另外30台质量低劣。钢铁公司据此拒收并要求科技设备公司承担违约责任。科技设备公司则辩称：与加工图纸不符的20台设备是合理的技术误差，另外质量低的30台设备是因为钢铁公司供料不合格。双方为此发生纠纷。合同标的物质量纠纷案一方面可以约定设备必须严格遵守加工图纸的规格，做出任何不一致的改动都将被视为质量不合格；另一方面则约定，钢铁公司的供料质量以及科技设备公司对供料应及时检验，发现不符合制作要求时，科技设备公司应当及时通知钢铁公司。明确质量要求规定通知义务3.2.1质量条款法律建议质量要求其他内容明确约定详细的质量要求：有标准号的，在合同中写明标准号；以样品为履行标准的，应表明标的物必须与样品相符，否则就要承担违约责任；需要企业自己做出标准的，应当在合同中做出明确描述。明确约定和质量要求相关的其他内容：比如质量验收的地点、方式、参加的人员、验收书的签字盖章、检验机构的选择、委托检验的费用承担，还有一个很重要的内容，就是质保期。3.2.1质量条款以产品给付为标的的合同对标的物单位数量和总数量的约定应明确具体；尽量使用规范的计量单位，使用一套、一捆、一箱等不确定的计量单位时，应写清楚具体包括哪些产品或者配件。3.2.2数量条款3.2.2数量条款特别提醒：合同用语要精准合同是个严谨的法律文件，使用的语言一定要专业、精准，最忌讳使用哪些带有强烈主观判断的词语，如“重要”、“良好”、“相当”等。“长期”——具体规定为几个月、几年；“损失严重”——损失超过多少金额；甲方收到全部货款3个月后发货？？？以劳务给付为标的的合同3.2.2数量条款在电信服务、代维服务、建筑施工等以劳务给付为标的的合同中，应该对提供劳务的范围作出明确约定。比如建设工程合同，就应由专业人员在合同中明确工程量清单。价格或报酬的条文表述3.2.3价格或报酬条款既要写清单价，也要写清总价；货币的书写，应注意大小写和书写的格式。在合同中预先约定价格或报酬的变更、调整等内容，在对方出现质量问题、无法供货等尚未构成根本违约，合同尚能履行下去的情形时，价格或报酬可以根据违约情节予以适当调整，这样更有利于付款方交易利益的维护。3.2.3价格或报酬条款约定价格或报酬的变更和调整移动公司最主要的合同义务就是付款。作为付款方，支付方式的选择往往会影响到对方的履约质量。所以我们要善用支付条款，最大限度发挥支付条款的风险控制作用。3.2.3价格或报酬条款灵活运用支付方式3.2.3价格或报酬条款支付方式中最常见的错误不应一次性付款的合同选择了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高。根据合同类型和对方所付义务来确定支付方式一次性支付分期支付通常用于合同期限较短且对方没有后续义务的合同：低值易耗品的采购一般设备和中小型采购，注意留取一定比例的质保金。主要用于对于大型设备的采购、技术开发、租赁、维护服务、合作这样的合同：租赁——期限长技术开发——有风险大型设备——有后续义务3.2.3价格或报酬条款法律建议结算期限结算方式3.2.4结算期限和方式结算期限要根据合同的类型，对方应履行的主要义务来确定具体的结算时间点，并且保证结算时间点的明确具体；除了小额即时清洁合同外，移动公司绝大部分合同都必须通过银行转账或者使用票据结算，因此合同中最好写明双方的开户银行和账户等信息。3.2.5违约责任条款要充分追究对方的违约责任就必须要在合同条款上进行细化，设定违约行为的判断标准和承担方式。继续履行：对方延迟交货的情况下，可以要求对方继续履行采取补救措施：修理、重做、更换、退货、减少价金等违约金：合同约定或者法律规定，能够很好的维护己方利益定金：慎用定金条款损害赔偿：最普遍的违约责任形式，但需承担举