小贷、典当法律风险管理实务

小贷、典当法律风险管理实务北京市盈科律师事务所孙自通律师2012年12月15日22孙自通律师简介北京市盈科律师事务所合伙人律师，南开大学法学硕士。擅长领域：公司常年法律顾问、公司治理重组、股权纠纷、公司诉讼、收购并购、企业投融资、知识产权等。社会职务：清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。北京市律师协会青年律师阳光成长计划特聘“阳光导师”中国行为法学会培训中心客座教授北京市工会系统“六五”普法宣讲团讲师人民银行研究生部“财政学专业融资担保方向硕士研究生”课程进修班特聘讲师人民大学全国典当行业高级管理人员研究生进修班特聘讲师中国人民银行研究生部中国小额信贷领军人物培养项目特聘讲师人民大学担保行业高端课程进修班特聘讲师融资租赁专业培训中心组委会融资租赁培训班特聘讲师第三方金融服务机构“金信银通”法律顾问及特聘讲师32012年10月21日—22日在桂林为小贷行业法律实务培训班授课照片42012年10月26日—27日在重庆为担保业务实操系列研修班授课511月2日和22日在呼和浩特为内蒙古自治区小贷公司总经理、董事长培训班授课66-第一部分相关背景介绍77“三荒”炙烤中小企业“贷跑跑”肥皂剧吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧常熟美女老板民间借贷中最大债主曾借其1.8亿江阴农行行长涉民间借贷携2亿举家外逃22亿压垮立人“集资帝国”为规范民间借贷敲警钟《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》民间借贷中介模式风行出资方须注意规避风险温州第一家民间借贷登记服务中心4月开业，经过两月的运行,温州民间借贷登记服务中心交出了“借出登记资金5亿元、借入登记资金11亿元、成交金额5000万元”的成绩单。温州民间借贷：“登记的很多，配对量很少”鄂尔多斯引领民间借贷规范化出台国内首部系统规范性文件（6月5日）徐州设民间借贷防风险中心（6月15日）效仿“温州模式”多地筹建民间借贷中心（8月）温州市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见（8月7日）广州民间金融街11家小额贷款公司入驻温州两家小额贷款公司申请转为村镇银行截至2012年6月末，全国共有小额贷款公司5267家，贷款余额4893亿元，上半年新增贷款977亿元。典当行业有了首个监管法规88-第二部分担保法律知识介绍9一、保证担保相关法律风险保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。优势：第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任。不足：第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保障措施。10（一）保证人主体资格风险具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格。）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（担保法解释第14条）查“人”：执照与原件是否相符，是否在有效期。人与证是否相符、一致。身份证件上的像片是否与当户相符；查“人”有无民事行为能力。真证假人和假证真人。11小提示：信用调查的渠道（一）直接向授信者索取（二）向行业协会等机构索取资料（三）向政府有关机构查询向工商\税务\房产\车辆管理\法院等查询（四）向客户查询（五）订阅查询相关资料资料来源有以下几种：1．来自官方资料：政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态，经济指数、物价统计、商品走势、市场行情等。2．来自行业协会资料3．来自专业及一般新闻杂志。（六）委托专业资信调查机构调查引申：注意利用多种渠道调查客户信用12渠道举例核查企业工商管理注册信息的网站，常用“各地红盾信息网”。如全国法院被执行人信息查询平台全国公民身份证号码查询服务中心利用搜索引擎微博、博客、网站下载上市企业的年报及查看企业的相关经营情况，如搜集行业相关信息，常用行业协会网站，如国家煤炭工业网，如中国医药商业协会等相关期刊杂志包括：《财经》、《21世纪经济报道》、《金融时报》、《中国产业经济信息报》、《南方周末》、《南方日报》、《中国经济时报》等国内外知名杂志13除常规资料外，注意要求申请人提供不容易伪造的资料，并注意将不容易伪造的资料与其他资料相对比以便判断是否真实。包括：（1）营业执照》或《组织机构代码证》等证照；（2）工商查询资料（带查询章）；（3）银行查询征信报告（公司及个人)；（4）验资报告及审计报告；（5）相关资质证书，特殊行业还须提供有权机关核发的从业许可证和批准文件；（6）所有开户银行对账单；（7）抵（质）押品产权证明；（8）与第三方的合同及其他文件（采购、销售合同、收货单、发货单等）；（9）面签的签字和印章样本；（10）纳税申报表、对应税单、税务机关出具的上年度及近期缴税记录查询结果；（11）上年度及近期海关进出口数据查询结果（仅适用于进出口企业）；（12）上年度及近期水费、电费、气费及员工工资单复印件（仅适用生产型企业）；（13）企业主个人主要结算银行上年度及近期对账单复印件；（14）工作情况证明、收入财产证明；（15）收、付款情况；14一些警示信号无标记牌、未生产的厂房；闲置随意搁置的机器设备；场所不适合所从事的经营业务；办公场所没有样品报价单；新签订的合同格式异样；各种书面资料都无法提供；员工神情之类很奇怪；无关键库房厂房的钥匙；不合常理的业务安排。15问题：企业法人分支机构可以成为借款人或保证人吗？1.能否为借款人一般来说，分公司应当在总公司授权范围内从事相应的经济活动，分公司的经营范围可以视为总公司对分公司能以自己名义从事行为的概括授权。鉴于企业法人分支机构的经营范围通常不包括申请贷款，故企业法人分支机构若要以自己的名义签署贷款等合同文件，必须取得该企业法人的事先特别授权或者事后追认。2.能否为保证人？《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”3.企业法人分之机构保证责任的承担。16其他问题：公司对外提供担保的法律规制。1717《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《公司法》第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。18公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版）19裁判要旨2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。20在海宁宏达小额贷款股份有限公司诉海宁市新腾龙布艺有限公司保证合同纠纷案中【(2011)嘉海商初字第854号】，浙江省海宁市人民法院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定。因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力。21思考：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，是否必须经股东会或者股东大会决议？如该股东或者实际控制人参加表决，该担保是否有效？22（二）保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。23（三）保证期间法律风险保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。1.保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。2.保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。3.保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。4.保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。5.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。246.如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。7.对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。8.对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。25问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？26依据2004年，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，对这个问题应当明确以下几点：(1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其釜字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。（2）催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据