工程施工项目管理过程中的若干法律风险预防和控制要点 王震林律师的

工程施工项目管理过程中的若干法律风险预防和控制要点（王震林律师的建议）1月21日来自：王震林(上海)工程施工项目管理过程中的若干法律风险预防和控制要点王震林2007-07-19目录第一章投标过程中的法律风险防范和控制要点第二章签订分包合同时的法律风险防范和控制要点第三章履行工程承包合同过程中的法律风险防范和控制要点第四章结算过程中的法律风险防范和控制要点第五章发生争议后的法律风险防范和控制要点第六章公司职能管理中的法律风险防范和控制要点企业面临的风险主要有两种，一种是经营分风险，另一种是法律风险。第一种风险主要与企业所处的市场环境、企业决策等有关，具有非程序性、不可控制性、可变性强等特点，在实践中，企业很难控制，但企业一般对防范和降低这种风险非常重视，往往愿意付出较大的代价；第二种风险主要与企业内部管理程序、运作机制有关，可预防、可控制性较大，因此只要企业预防和控制意识强、措施有力，往往能在无形中为企业带来可观的“管理效益”。要降低法律风险，维护企业合理利益，增加管理效益，关键是应建立和完善企业法律风险的预防和控制机制，在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救。具体就施工企业而言，在管理过程中预防和控制控制法律风险，关键在于如何解决工程项目经营管理过程中预防和控制法律风险的问题。工程施工项目管理中的法律风险预防和控制是一个非常复杂的系统过程，涉及到企业管理的方方面面，但只要抓住以下一些关键控制点，基本可以防范和控制住主要的工程承包法律风险。第一章投标过程中的法律风险防范和控制要点根据我国《招投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》以及其它相关法规、司法解释的规定，施工企业在投标过程中应注意以下一些问题。施工企业在投标过程中应当注意的要点概括有：（一）工程项目本身的情况，主要查验工程项目是否有完整的立项、批准手续，资金落实情况，设计技术要求等；（二）招标的合法性问题：主要查验招标主体是否合法适当、招标书内容是否公平公正、程序是否合法合理等；（三）保证己方投标的合法性：主要审查投标书的内容和形式是否合法，避免投出废标；（四）中标后立即签订有利于己方的工程承包合同。具体可以从以下几点防范和控制：1.1对招标情况的查验要点1.1.1注意对工程建设单位和招标代理人主体资格进行审查（1）建设单位有无法人资格或是否系依法成立的其它组织。对建设单位自行招标的，还要注意了解招标人是否具有编制招标文件和组织评标的能力；对依法必须招标的项目，是否已向有关行政监督部门备案。（2）有无与建设工程相适应的资金或资金来源。（3）有无与建设工程相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备，是否委托有相应资质的代理机构代理。对代理招标的，注意代理人是否具有代理资格并取得合格代理权。工程招标代理机构的资格分为甲、乙两级，乙级代理机构只能承担投资额（不包括征地费、大市政配套费、拆迁补偿费）在3000万元以下的工程招标代理业务；要注意查验建设单位对代理人出据的委托招标文件，了解代理权限、期限等事项。（4）初步设计方案是否获得批准；（5）工程建设是否已列入年度计划；（6）设计图纸和有关技术资料能否满足施工需要；（7）相关方面有无不良记录。1.1.2注意审查招标文件的合法性招标文件应有的内容：（1）招标须知的基本要件：工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或落实情况（应有资金落实和来源证明）、标段划分、工期要求、质量标准、现场勘察和答疑安排、投标文件编制提交修改撤回要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等；（2）工程技术要求和设计文件；（3）投标报价方式，采用工程量清单招标的应当提供工程量清单；（4）投标函的格式和附件；（5）拟订合同的主要条款。如招标人对已经发出的招标文件进行澄清或修改，应注意：（1）是否在投标截至日期前15日书面通知；（2）是否同时报工程所在地县级以上政府建设主管部门备案；（3）澄清或修改内容是招标文件的组成部分。要注意依法必须招标的项目，招标人是否同时将招标文件报工程所在地县级以上政府建设主管部门备案。依法必须招标的项目，招标人给予投标人编制投标书的时间最短不得少于20日。即：自招标文件开始发出之日起至提交投标书的截至日期止，最短不得少于20日。1.2投标前对工程建设项目相关情况的调查要点1.2.1注意招标项目是否具备了下列条件：（1）是否履行完项目审批手续（包括国家规定的审批程序和全部批准文件）；（2）工程资金来源是否已经落实；（3）是否已经有满足需要的设计文件或其它技术资料；（4）是否满足法律、法规、规章和有关部门提出的针对具体领域或项目的特殊要求。1.2.2注意审查是否必须招标的项目。根据《招投标法》的规定，必须招标的项目的条件为：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，具体规定如下：（1）必须招标的施工项目：单项合同估算价在200万元以上的；项目总投资在3000万元以上的。（2）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围：煤炭、石油、天然气、电力等能源项目；铁路、公路、管道、航空、水运等交通项目；邮电、通信、信息网络等邮电通讯项目；防洪、灌溉、引水、水利枢纽、水土保持等水利项目；道路、桥梁、轨道交通、垃圾处理、污水处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目。（3）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围：供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用房项目；其它公用事业项目。（4）使用国有资金投资的项目包括：各级财政预算资金投资项目；纳入财政管理的各种政府性专项建设基金投资项目；国有企事业自有资金，并国有投资者实际拥有控制权的投资项目。（5）国家融资项目的范围：国债投资项目；国家对外贷款或担保筹集资金的项目；国家政策性贷款项目；国家授权投资主体融资的项目；国家特许的融资项目。（6）使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目：世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款投资的项目；外国政府或其机构贷款的项目；国际组织或外国政府援助的项目。1.2.3可不进行招标的施工项目经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：（1）停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；（2）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；（3）在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；（4）其它法律、法规、规章规定的情形。1.3对招标方式和程序合法性审查的要点招标人有违反以下规定的招标行为，施工企业可以1.3.1对于公开招标，招标书是邀约邀请，接受对象是不特定的施工企业，因此招标公告必须通过国家指定的报刊、信息网络等公开媒介发布方为有效。对于邀请招标，招标邀请书应当向三个以上具备相应资质和良好信誉的施工企业发出。1.3.2招标预审：实行资格预审的招标工程，应在招标公告或招标邀请书中载明资格预审的条件和获取预审文件办法。对预审合格者要发出合格通知书，并将结果告知不合格者。当资格预审合格人过多时，招标人可以从中选择不少于7家参与投标。1.3.3评标评标委员会：5人以上，其中招标人（招标代理机构）以外的专家不得少于成员总数的2／3。专家名单应当由招标人从专家名单中（建委或其它政府部门确定的专家名册、招标代理机构专家库的相关专家名单）随机抽取确定，成员名单在中标结果确定前应当保密。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐不超过3名有排序的合格中标候选人，或者按照招标人的授权直接确定中标人。招标人应当从中标候选人中确定中标人；国有资产或国家融资投资的项目，应当按照候选人排序确定中标人；当确定的中标人因故放弃或步履行合同时，可以依序确定其它候选人为中标人。1.3.4询标：以书面形式对投标书的内容作必要的澄清或说明（如：报价低于标底合理幅度、明显低于其它人的报价可能低于其成本等）。澄清或说明不得超出投标书的范围或改变投标书的实质性内容。1.3.5应当注意的一些招投标情形：《招标投标法》规定的行政机关可以“责令改正”的四种有瑕疵的行为：（1）违反不招标或规避招标（第四十九条）；（2）违法限制投标（第五十一条）；（3）中标后改变投标实质性内容（第五十九条）；（4）违法干涉招投标活动（第六十二条）。《招标投标法》规定的应当重新招标的情形：（1）投标日期截至后投标人少于三人（第二十八条）；（2）所有投标被评标委员会否决（第四十二条）。可以重新招标的情形：中标无效后。1.4投标时注意的要点1.4.1在招标人要求的截至日期之前，可以补充、修改已经提交的投标书，补充、修改的内容与先前已经提交的内容效力相同，也可以撤回已经提交的投标书。1.4.2投标担保：（1）保函；（2）保证金，一般不超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。1.4.3联合投标时应注意的问题：联合各方均应具备招标项目所要求的资质和资格。同一专业的单位组成联合体投标的，以资质较低的单位的资质确定为联合体资质。联合体各方应当签订共同投标协议作为投标文件的一部分，共同投标协议应明确各自拟承担的施工任务。联合体中标后，各方应共同与招标人订立合同，就中标项目向招标人承担连带责任。1.5投标时对工程造价的合法性、适当性的审查要点1.5.1对招标文件标底的审查：（1）标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；（2）施工图预算的三要素：工程量测算规则、单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；（3）投标价的下浮率幅度，中标价不得低于测定成本价。1.5.2对商务报价的合法性和适当性的把握要点（1）施工范围与预算的一致性，工程量相对应的定额子目有无疏漏；（2）合同价款组成方式即单价、固定总价合同、成本加酬金合同的编制是否依据政府管理部门的现行规定。若采用固定总价合同，则是否约定造价调整方式和条件、成本价的含义和标准；（3）涉及增加造价或核减造价签证的程序、权限、时效；（4）工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效；（5）涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法；（6）质量奖标准，计算方法，确定程序。1.6决标后注意的要点1.5.1招标人应当在投标有效日期截至后30日内确定中标人，并发中标通知书。招标人从确定中标人之日起15日内，将招标情况和结果书面向招标时备案的政府建设主管部门报告。1.5.2调查有无“投标人禁止行为”。投标人禁止行为会引起中标无效的法律后果。出现中标无效后的情形后，应当从其余投标人中重新确定投标人，或重新招标。《招标投标法》规定了六种投标人禁止行为：（1）泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）（4）投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的（第五十五条）；（6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。1.7中标后应抓紧签订工程承包合同1.6.1自发出中标通知书之日起30日内订立书面合同，合同或协议的实质性内容不得背离招标书和投标书。订立合同后7日内，中标人应当将所订合同报招标时备案的政府建设主管部门备案。1.6.2中标