抵押风险案例分析

0不动产抵押的法律体系、过程风险、案例分析——2016年土地估价师继续教育课程11梁津北京康正宏基房地产评估有限公司总经理中国土地估价师协会副秘书长、北京市估价师协会副会长、英国皇家特许测量师学会中国估价委员会主席。资深土地估价师、注册房地产估价师、高级工程师、英国皇家特许测量师学会资深会员、香港测量师学会会员。全国房地产估价师、土地估价师考试出题、审题专家，英国皇家特许测量师学会专业胜任能力评核考官及考官培训师。2不动产抵押的法律体系3不动产抵押的法律关系借款人（抵押人）抵押物（土地使用权、在建工程、现房）金融机构（银行、信托、基金、投资机构、企业）抵押权人借款人所有、第三人所有不转移占用，继续使用可以产生收益。为借款担保借款贷款4案例及问题：没能理解抵押权作为他项权利的法律意义66号山东XX他项权利：估价对象内水、电、通讯等均为委托方独立使用，不存在使用上的限制和地上、地下等相互制约，本次估价设定为无他项权利限制。土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外与土地有密切关系的权利。主要包括地役权、地上权、空中权、地下权、土地租赁权、土地借用权、耕作权和土地抵押权等。不动产抵押的法律关系5抵押权的法律特征：•不转移对物的占有•优先受偿性•抵押权经登记成立•登记时间决定优先的顺位•物权法定不动产抵押的法律关系6《物权法》第180规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。不动产抵押的法律关系7《物权法》第184条，禁止抵押的财产：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。不动产抵押的法律关系8《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：（一）建设用地使用权；（二）建筑物和其他土地附着物；（三）海域使用权；（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（五）正在建造的建筑物；（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。不动产抵押的法律关系99土地现房在建工程出让、划拨方式取得国有建设用地使用权国有建设用地使用权+在建工程抵押贷款国有建设用地使用权+房屋所有权10不动产抵押的法律体系——土地11•土地使用权抵押评估的关键事项•权利类型•价值定义土地12•土地使用权抵押的法律体系出让土地使用权作价出资或入股土地使用权国家租赁土地使用权划拨土地使用权授权经营的土地使用权政府储备土地使用权出让土地使用权类型划拨土地使用权类型以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（国家所有的）建设用地使用权农用地使用权建设用地使用权农用地使用权•以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押•农村宅基地•以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（集体所有的）•土地承包经营权可抵押的土地使用权体系国有土地使用权集体土地使用权法律体系——土地使用权抵押13法律依据：《城市房地产管理法》第四十八条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。法律体系——土地使用权抵押有偿出让土地使用权14法律依据：《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局第8号令)《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]433号）法律体系——土地使用权抵押作价出资（入股）土地使用权15定义：根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局第8号令)的规定，“国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押”。国家作价出资（入股）的土地被折抵为出资，变成了股份，体现为国有资产管理部门持有的国家股股权，实质上已经缴纳了土地使用权出让金。法律体系——土地使用权抵押作价出资（入股）土地使用权16法律体系——土地使用权抵押作价出资（入股）土地使用权职能：根据《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定，土地“以作价出资（入股）方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押”。由此可见，作价出资（入股）国有土地使用权与出让国有土地使用权在权利的性质、权能等方面完全相同。17法律体系——土地使用权抵押国家租赁土地使用权法律依据：《土地管理法实施条例》第二十九条《关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》（国土资发〔1999〕222号《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局令第8号)《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发〔1999〕433号）定义：国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。土地使用者由此取得土地权利一般被称为国家租赁土地使用权。18抵押条件：按照《通知》的规定，土地承租人在按规定支付租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租地使用权转租、转让和抵押，但必须依法登记。国家租赁土地使用权抵押的，应当符合《通知》的相关规定，即：地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，国家租赁土地使用权可随之抵押，但其价值只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时国家租赁土地使用权同时转让。法律体系——土地使用权抵押国家租赁土地使用权19①法律依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年国务院第55号）第45条规定：符合以下条件，经土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地的土地使用权可以抵押：(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2)土地使用者领有国有土地使用证；(3)土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(4)土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出让金。划拨土地的土地使用权可以抵押，依第3款要求，划拨土地上应该有建筑物，才附合划拨土地的土地使用权可以抵押的条件。可见，划拨土地使用权在无地上建筑物、附着物的情况下，不能设定抵押。法律体系——土地使用权抵押划拨土地使用权20②关于划拨国有土地使用权抵押登记审批手续的规定根据《城市房地产管理法》第39条规定，抵押人在以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押的，须经有关人民政府审核批准，未经批准，不得抵押。但此项操作在登记实践中增加了抵押人申请登记审批的负担，难以操作，因此，国土资源部“关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发[2004]9号）”规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。法律体系——土地使用权抵押划拨土地使用权21③关于破产企业国有划拨土地使用权抵押的效力问题根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条规定，“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”法律体系——土地使用权抵押划拨土地使用权22①相关法规规定•《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（原国家土地管理局令第8号）•《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]433号）•《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号）法律体系——土地使用权抵押授权经营土地使用权23②授权经营土地使用权定义与特征根据现有的规定，国家将土地授权给经批准的大型国有企业集团经营管理的目的是让企业自己使用土地。企业集团以外的单位和个人使用授权经营土地，则需要受到相应的限制，主要表现为授权经营土地需要经过批准才能对外转让并且要补缴土地出让金。因此，对被授权经营的企业来说，土地因在集团内外使用的不同，其取得的土地权利具有不同的权能。授权经营土地使用权的权利性质类似划拨土地使用权。法律体系——土地使用权抵押授权经营土地使用权24③对内的权能可以租赁可以作价出资可以转让④对外的权能经批准可以对外转让。被授权经营的土地向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。此时受让方取得的土地权利应当登记为出让国有使用权。授权经营土地使用权的权能相当于划拨土地使用权。法律体系——土地使用权抵押授权经营土地使用权25授权经营土地使用权能否抵押，国家没有规定。由于目前没有文件对授权经营土地使用权的抵押做出规定，因此对其能否进行抵押存在争议。由于授权经营土地使用权在经土地行政主管部门批准并补缴土地使用权出让金之后可以向集团公司以外的单位或个人转让，因此，既然授权经营土地使用权可以转让，那么就应当允许其抵押。但前提是应当符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，并且要参照《城市房地产管理法》第五十一条的规定，经土地行政主管部门批准，在抵押权实现时要将土地拍卖所得价款先用于补缴土地出让金，剩余部分抵押权人才能优先受偿。法律体系——土地使用权抵押授权经营土地使用权26①相关法律依据据国土资源部、财政部、中国人民银行2007年11月19日颁布的《土地储备管理办法》（国土资发[2007]277号），土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。法律体系——土地使用权抵押政府储备土地27②储备土地抵押的特点一是抵押的储备土地必须产权清晰，具有合法的土地使用证。二是政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定。三是政府储备土地抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。③根据《土地储备管理办法》第二十五条规定：抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。我们将储备土地使用权划归划拨土地使用权一类。法律体系——土地使用权抵押政府储备土地28①法律依据《物权法》第一百二十四条：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。第一百三十三条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。第一百三十四条：国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。法律体系——土地使用权抵押国家所有农用地29法律体系——土地使用权抵押②国家所有的、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地根据《物权法》第180第三款规定：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以设定抵押。国家所有农用地30①法律依据《物权法》第一百八十三