施工合同风险的有效防范

施工合同风险的有效防范学习目的认识到施工项目管理是公认的“风险性事业”；明确承包商面临的合同风险要比业主大。明确施工合同风险防范是争取项目盈利的迫切需要。加强合同管理，实现趋利避害。主要内容1、合同管理的重要性与新环境2、合同全过程风险分析3、项目合同风险的有效防范4、课堂讨论题：项目合同风险控制与防范主要难点在哪里？1、合同管理的重要性与新环境1.1合同管理的重要性(1)合同规定了当事人双方的权利和义务，是双方行为的最高准则。(2)合同是工程项目管理的核心和灵魂。为什么？承包商的合同管理目标：既中标，又力争签订有利的合同：（1）合同的权利义务对等；（2）合同风险较小；（3）合同价格较高或适中，具有可调性；（4）没有或很少有单方面苛刻的约束性条款）国际法律与合同管理专家认为：“财富的一半是合同”。国内有远见的项目经理认为：“生在合同，死在合同，成在合同，败在合同”。合同管理是盈利的基础，是实现利润的保障。合同管理是盈利的基础，是实现利润的保障，是体现经营成果的途径。集团变更索赔的成效05年4.5%到10年12%（3）风险管理的关键••合同风险管理问题，关键就在于谁有能力防范与控制合同风险，使自己的风险减少到最低限度和可接受的程度。这就要看风险如何在双方中合理分配以及签订合同与实施合同的主观努力程度。主观风险靠防范客观风险靠控制合同风险示意图1.2合同管理的新环境（1）投资主体的变化，投资预算具有刚性，合同的约束性更强了。（2）“代建制”新型业主的出现，逼着我们承包商必须着力提高合同管理水平。（4）合同争端解决形式的变化，要求企业合同管理专门化水平必须有一个极大的提高，吃透合同。（5）“以市场论英雄，以益论成败”的经营评价标准要求依靠高水平的合同管理，实现项目效益目标成为一种必然选择。（3）总承包要签约大量分包合同，合同风险增大，合同管理的复杂性进一步加大。1.3集团公司合同管理状况。（1）有利的一面①合同意识在增强（合同管理出效益，敢于索赔、善于索赔）②索赔力度在加大（投入的力量、经费加大，激励约束机制）③变更经验在丰富（发现索赔的机会，创造索赔的条件）④合同成果在显现（2005年集团变更索赔率为4.59%，2009年为12％）（2）不利的一面①不适当的签约②合同控制不严③分包责任不明确④资质管理混乱⑤合同管理的专门化、科学化还有差距⑥高水平合同管理人才仍显不足2、合同过程风险分析（1）合同订立前该环节的主要风险是：•①忽视被调查对象的主体资格审查•②在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况•③高估履约能力将不具有相应民事权利能力和民事行为能力或不具备特定资质的主体确定为准合同对象，或与不具备代理权或越权代理的主体签订合同，导致合同无效，或引发潜在风险；在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使企业蒙受损失；对被调查对象的履约能力给出不当评价，将不具备履约能力的对象确定为合同对象。1.1利用订立合同进行诈骗的防范性分析某国际工程合同管理失利的成因与警示合同过程风险分析合同管理流程图管理流程图（2）合同谈判该环节的主要风险是：①谈判中忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步②谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑③泄露本企业谈判策略，导致企业在谈判中处于不利地位尼泊尔的波利科西的反投资计划（实例）厦门某项目工程量的增减不予调价。履约保证金由25%调至35%尼泊尔的祁莱姆项目不知标底价是预算价的50%，承包商还是以最低价投标，结果亏损累累，终止合同。某国际工程合同管理失利的成因与警示（3）合同文本拟定该环节的主要风险是：①不恰当的合同形式②合同内容和条款不完整、表述不严谨不准确、或存在重大疏漏和欺诈③合同文本须审查或备案的，未履行相应程序如转包合同；与自然人签订的施工合同；不调价的总包合同非示范合同文本口头（君子）协议两页纸施工合同问题，缺款少项；关键条款采用闭口条件；故意制造条款陷阱；重要合同责任表述模糊；（例）过度使用免责条款；1.1利用订立合同进行诈骗的防范性分析外部要公正、内部应评审（4）合同审查该环节的主要风险是：①未能发现合同文本中的不当内容和条款（免责条款）②虽然通过审核发现问题但未提出恰当的修订意见修改合同有合同审核人员因专业素质或工作态度原因；有市场压力、被迫签约的原因。荆州热电施工合同风险条款导致合同中的不当内容和条款未被纠正。三峡某砂石供料合同漏掉一字损失百万（实例）（5）合同签署该环节的主要风险是；①超越权限签订合同，②合同印章管理不当，③签署后的合同被篡改④因手续不全导致合同无效等。（6）合同履行该环节的主要风险是；合同对方当事人没有恰当地履行合同中约定义务。业主履约常见问题：不支付预付款；不提供合格的施工现场；不按调价公式调价。拖延支付工程进度款；拖延批准施工组织设计；拖延批发各类证书；《建设工程施工合同》签约指南（7）合同补充、变更和合同解除。相关的主要风险是：①没有将合同补充的内容进行有效替代②变更条款模糊不清③合同解除规定不明案例深溪沟水电站合同文件的优先顺序新增工程中的附加工程与额外工程合同文件解释顺序（8）合同结算该环节的主要风险是；①未按合同规定期限、金额或方式付款②未能及时催收到期合同款项③在没有合同依据的情况下盲目付款等。（9）合同登记该环节的主要风险是：①合同档案不全②合同泄密③合同滥用等。项目部有此类问题（10）合同风险产生原因受制于业主，无奈签约（垫资承包）急于求成，草率签约（合同漏洞）买方市场，被迫签约（不平等合同）素质不高，失误签约（合同缺陷）缺乏规范，失衡签约（单方面约束条款）3项目风险的有效防范把好“六大关”3.1把好评审关3.2把好谈判关3.3把好保函关3.4把好交底关3.5把好分包关3.6把好签证关3.1把好合同评审关（1）合同评审的意义1）为了确保合同的合法性2）为了规避难以承担的风险3）为投标报价、合同谈判与签约提供可靠依据合同前期预警（2）评审内容•1）合法性•2）完备性•3）责权范围认定•4）需求方要求•5）合同风险主体资格是否恰当；资信状况是否真实；履约能力是否具备。审查项目编号审查项目合同条文内容说明建议或对策合同审查表合同审查表审查项目编号审查项目合同条文内容说明建议或对策5.58合同审查表（3）合同评审方法①合同评审通用要点A.评审程序方面B.评审内容方面②几类特殊的合同评审要点A.工程主合同评审要点B.施工分包合同评审要点C.设计分包合同评审要点D.供货分包（或采购合同）合同评审要点E.代理合同评审要点F联营体（联合体）合同评审要点G.谅解备忘录评审要点n五公司把合同评审作为合同风险控制的关键环节来抓，项目100百万元以上的合同在签订前都报公司法律事务部评审。评审的目的，不仅要保证所审合同的合法性与严密性，还特别强调合同的可操作性和纠纷预防机制的落实，对评审发现的问题提出解决措施。目前该公司所评审的合同没有合同纠纷的发生。国际工程有限公司合同评审要点②合同评审重点(免责条款)A对业主免责条款的高度关注B对承包商的免责条款应充分利用C处理免责条款的正确原则是：要求该条款措辞清楚明确，尽量详细具体，避免定义太宽和模棱两可现场勘察：没有现场勘察不宜投标；工程数量：B.Q变化后限制调价的规定不解除承包商的义务或责任不可抗力条款注意业主在合同中使用开脱性语言如：对招标文件中所附的地质资料和试验数据的准确性不负责任；对不可预见的施工条件变化不负责任；对不利自然条件引起的工期拖延和经济损失不负责任。等等。重要条款评审要点（免责条款）免责条款有多种不同的称呼，如除外条款，限制条款，例外条款、豁免条款，开拖性条款。免责条款出现的形式有以下8种。•（1）违约的补偿责任予以限制。•（2）限制索赔要求。•（3）对物价上涨不予调整合同价。•（4）对合同违约损失补偿提出时间限制。•（5）拒绝承担“不利的自然条件索赔”。•（6）无条件地保护业主的利益不受损害。•（7）总价合同不许索赔。•（8）对工程所在国的立法变更给承包商造成的损失，业主不承担责任。•对于免责条款的处理采用下列措施：•第一、所有免责条款，可能带来的经济损失额，把这一风险损失计入报价。•第二、对免责条款提出异议，要求适当修改。•第三、当发生合同争议时，利用仲裁或法院诉讼的机会，使某些免责条款失效。3.2把好谈判关（1）为何要重视合同谈判？其一，合同一般都是由业主负责起草的其二，招投标法规定了合同谈判的时间其三，改善合同条件需要合同谈判n业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中既有隐含着许多不利承包商的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款（2）谈判班子的要求这就要求承包商的合同谈判能力与水平达到智力均衡、信息对称的状态。•尼日利亚蒙贝拉水电工程•土建与金属结构•标投标后工作汇报••双方于2007年2月3日同意的中标合同价为1,460,000,000美元，双方同意将保留金总额更改为5%。依据合同通用条件和专用条件第8.7条，所规定的误期罚款最大金额为合同价的4%。根据合同通用条件和专用条件中第14.2条，预付款为中标合同价减去暂定金后余额的20％。在支付应付的金额之前，在工程师开具的每次期中支付证书的金额中，业主将不扣除预扣税。现场实际的地质条件可能与招标文件中的描述和详情有所不同。承包商可通过调整工程量清单中的工程量对上述变动取得补偿，《建设工程施工合同》签约指南3.3把好保函关（1）履约保函的含义•发包人规定承包人提交的保证履行合同义务的担保。（2）目的约束承包商按照合同规定正常履约，防止中途毁约投标保函：国内规定投标价的2％，国际规定1％至3％；履约保函：银行保函（合同金额的10%；履约担保书（为合同额的30％～50％）；保留金（每次工程进度款的10％，总额为合同总价的5％，最高不超过10％）预付款担保（预付款为合同额的10％，担保金额为等值）（3）保函注意事项1）承包商如中标，应及时将履约保函换回投标保函2）避免双重保函3）慎用无条件保函（国内倾向采用有条件保函）4）少用现金担保5）防范垫资风险6）办理减额手续保留金与履约保函的执行期都要保到工程保修期，承包商应力争只将履约保函保到施工完毕，不把保修期包括在内。该保函不征求承包商意见，也不要担保人确认，“索偿即付”完全剥夺了承包商的申辩权利，是保函中风险最大的一种。对策：要求业主出具付款反担保函。国际工程履约保函需要所在国中间行金融服务，应办“转递”，避免“转开”。案例分析•尼泊尔波迪科西电站项目•尼泊尔齐莱姆电站项目该项目亏损约两个亿，合同工期拖延约1年，遭受误期罚款，1409万美元履约保函被没收。抵押履约保证金100多万美元，封存所有在工地的机械设备和材料，进行清算。最终该承包方损失近200万美元，为投标标价的26%，3.4把好交底关（1）合同交底案例分析•国外承包商都十分重视合同履行分析，他们对待合同“象读圣经一样，天天念合同经”，经常研究对照合同，从中找出问题，趋利避害。•云南鲁布革水电站合同交底范例nn例如部分利用世界银行贷款的我国云南鲁布革水电站，其引水隧洞由日本大成公司承建，大成公司中标后，该公司所做的第一件事就是把标书合同印发给有关人员自学两个月，经考试合格的人才能取得参加施工的资格。他们具有强烈的合同意识，进驻工地不久，便根据合同条款提出了这样的索赔：由于业主未按合同规定向承包商提供合格的三级公路，致使承包商的车辆较长时间地在块石垫层路面上行驶，造成轮胎不正常消耗，因此要求业主给予400多条超耗轮胎补偿。基督教认为，圣经将上天堂的路指示给你，圣经教导你有关得救所应该知道的东西，圣经能够给人带来“福音”。（2）合同履行分析是承包商落实合同责任，分享合同权益的关键性措施。也是合同交底的前提，它体现了合同管理水平的高低。n通过对合同进行分类归档，专项细分，对照项目，解释说明，把原始合同文本变成执行合同文件，使合同执行人员明确合同责任在哪里，便于实施全员合同控制。（3）合同履行分析主要内容1）合同总体分析2）合同详细分析，合同总体分析重点是合同协议书和合同文件，把合同规