赢在手中1律师必看

第一章策略为上美国有这样一则律师笑话：一个声称自己最有办法的律师，接到了他受理的一名死刑犯人在电刑椅旁打来的电话：“在一个小时之前，你告诉我说无论如何一定有办法的，律师，现在我应该怎么办？”律师不加思索地答道：“先别坐下去！”死刑犯人的妻子感叹的说：“他被判了坐电椅，幸亏最后请到了一位能干的律师。”“替他解脱罪名了吗？”“不，律师替他争取降低了一些电压。”美国律师绝对不会只有这样一点小本事。在美国电影《魔鬼代言人》中，律师以其华丽的技巧让一个个有罪的被告人无罪走出法庭，成为魔鬼撒旦的代言人，其技巧就是通过技巧改变证据显示的事实。打赢官司，是需要一定的诉讼技巧的。我们常说“打官司就是打证据”。张勇律师在《远见》一书中写道：“由于证据规则的限制，有的案件真相即客观事实甚至永远都不可知，人们所获得的‘事实’只能是无限接近于客观事实的‘法律事实’，而不是客观事实本身。”证据背后，并非事实，这是诉讼技巧生存的空间。聪明的律师在诉讼中的重心工作，不是改变对法律规定的认知，而是直接改变事实。律师对诉讼方案进行设计和策划，目的就在于改变证据显示的事实。程根秋律师撰写的《律师策划》一书的封面语为：“殚精竭虑，冥思苦想，每一个案子的策划过程都是坚苦的。作为一名律师，不仅要谙熟法律、吃透案情、熟悉办案技巧、积累办案经验，还要不墨守陈规，善于以创造性思维去解决问题。律师不应仅仅是现实者和功利者，还应是智慧者和创造者。律师策划的核心目标，乃是致胜。律师策划不是离开事实的异想天开，而是实事求是的分析和操作，还当事人一个公正。”好的律师策划，可以让案件在无声无息中改变其可能的结果，这是中国文化中的权术谋略在诉讼中的运用。律师策划可以在历史上讼师那里追寻到一些蛛丝马迹，不光是律师策划，实际上古代讼师文化，甚至其他文化都可以给律师启迪。目前律师都是带着证据前往法院，在法庭上侃侃而谈。古代，讼师完全没有资格站在公堂之上，充其量为自己的委托人代书一份诉状，更多的是躲在幕后出谋划策。讼师生存的土壤就是自己的奇思怪想，这些奇思怪想就是所谓的“律师策划”。清代《客窗闲话》中讲述了清代讼师的一个有关策划故事。一人非常有钱，其表兄常向其借钱，但每次都是有借无还，突然一天，表兄再次来借钱，此人不肯再借钱。当天其是被债主逼债，一时想不开，就在此人家门前上吊死了。威逼人致死，也是犯罪，所以此人非常紧张，于是找到当地有名的一个讼师那里。去时才二更天，讼师夜间正与人打牌，听说后就回答说：“没事，拉下绳子，将他放下来。”此人赶快回家照办，将尸体放在地上。放下来之后，又返回去找到讼师，讼师正玩得起兴，未搭理此人。又过了两个时辰，此人打断讼师说：“尸体放下来了，下一步怎么办？”讼师火大了，说今天玩牌输钱就是你们这个倒霉鬼害的。此人赶忙将报酬送上，讼师更火大，说：“这是我的报酬，你得包赔我今晚的损失。”此人不得不答应，于是讼师说：“我今晚要通宵，要翻本。你先回去，把尸体再挂上去。”此人一听就愣了，早知道要挂上去，何必开始放下来呢？讼师大怒：“不听我的话，你们就等着家破人亡。”照办后，又返回来，讼师说：“回去睡觉，门窗紧闭，任何人敲门都别开。除非听见县官来再开门。”第二天，邻居发现死人后，敲门不开，于是告诉地保，地保于是报官，县官到达后，此人开门。县官问话：“死者是谁？”此人回答：“死者是我表哥。”县官再问：“怎么死在你家门口？”此人还未回答，地保上前回答说：“此人和表哥此前因为借钱的事情吵吵闹闹的，昨天晚上表哥慌慌张张再次来找他，肯定是此人和表哥发生矛盾，逼迫表哥上吊自杀。”县官上前将尸体看了看，然后说：“将地保抓起来。”地保纳闷。于是县官解释说：“我查看后，死者脖子上明明是两道淤痕，一深一浅，背上有泥，分明是移尸讹诈。我怀疑就是你干的。”地保大吃一惊，赶快嚷着饶命，县官于是说：“我也觉得泥不敢。”然后又对此人说：“既然是你表哥，那你出钱埋葬了吧。”此人立刻答应，此事解决。在李宝田扮演的北状王和陈小春扮演的南状王的《南北大状》中有这样一段类似情节的剧情，将期间的道理讲的一清二楚。马家钱庄欺负了一家人，老太太在钱家门前自杀，请教衙门的胡师爷后，胡师爷对马家老板和另外一个讼师说：“既然是上吊死的，放下来不就得了？此事只能够由你们两个人来办，绝不能够让别人知道。”二人照办。再次向胡师爷请教后，胡师爷说：“把尸体挂回去。挂上去之前，换一双新鞋，换新裤子。”二人再次照办。但二人一直不明白期间的道理。死者家属随后委托李宝田扮演的北状王纪学礼起诉，纪学礼诉称马家逼死人命。县官传令，仵作（相当于法医）称：“验尸时，发现老太太死时疑点重重，凡是上吊死的，都不会出现两道绳痕。死者是在死后被人放上绳索。案发时，当夜有雨，老太太前往上吊，应当身上有泥点，但老太太裤子干净，相反地上有很多泥泞的脚印，很可能这些脚印是外人移尸干的。”县官于是认为：“老太太儿子杀死老太太后，移尸嫁祸于马家钱庄的人。”纪学礼辩称：“儿子杀死母亲，无证据支持。”县官于是改口：“儿子杀死母亲，虽然无证据，但是诬告陷害马家钱庄却有诉状为证。”于是将老太太的儿子一番棒打。正常推理，上吊自杀应当是一道绳索，所以地保以及老太太的儿子在不清楚有两道绳痕的情况下冒然指控，在发现两道绳痕后相反成为诬告陷害的证据，在上述案件中，都是故意制造了两道绳索这一疑点，随后利用这一疑点成为护身符。诉讼方案改变的是对案件事实的认知和判断，这是律师策划生存的理论基础，我们从古代讼师中吸取有益的启发，但实际做法不应当借鉴。第二章知彼知己有这样一则美国律师笑话：一位律师总在做总结发言中说：“真正的罪犯可能在任何时候走进来。”此刻所有的人都扭头看看法庭的后门。于是，律师说：“看来你们对我的当事人是否有罪心存疑虑，因为你们都期待真正的罪犯走进来。”结果，该律师胜诉。另一个律师听说后如法炮制，却败诉，百思不得其解。事后，一个陪审团成员解释说，因为当时只有你的当事人一人没有回过头去。后面这个律师之所以失败，就在于未做到“知彼知己”。优秀的律师同时也总是具备相当社会影响力的律师，这种有社会声望与影响力的律师的出现本身，即让信息受众心中产生一种重视甚至期待，很容易注意倾听这样的律师的意见。此时，律师通过证据的展示，通过法条的规定，通过法理的阐释，无须多语，即可使受众在其引导下自然而然地形成律师所希望他们形成这“内心确信”。而且因为这种确信不是律师“说服”的，而是自己内心一步步主动形成的，所以更具说服力。“无言”的境界，正如内功深厚的高手，寓大道于无行，中正纯和而不戾，从心所欲而不逾矩，拈花飞叶，莫非利器，以其修养气势令人折服，甚至不战而屈人之兵。自古以来，中国的诉讼注重人情世故，讲究知彼知己。知己知彼，百战不殆，最早为孙子兵法提出。《孙子兵法》中孙子提出，故知胜有五：知可以战与不可以战者胜，识众寡之用者胜，上下同欲者胜，以虞待不虞者胜，将能而君不御者胜。此五者，知胜之道也。故曰：知彼知己，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼，不知己，每战必殆。中国古代讼师对知彼知己是如此理解的：第一，通情。中国是一个人情社会，所起诉的事情，所提交的证据都要符合人情社会通常的规则，即便有所违背，也要有迫不得已的借口，而非一副恶人先告状的架势。第二，达理。所提出的诉讼请求，不是逼良为娼，即便不是助人为乐，至少也不是强人所难，必须顾及诉讼的社会效果。第三，合法。诉讼必须建构在合法的基础上，不然败诉无疑。起诉之前，平心静气，度情情不虚，度理理不亏，度法法无犯。三者既真，则必获全胜。即便对方来势汹涌，也可以不必顾虑，可以放心大胆和对方对垒，一战而胜。我们都希望“起诉即胜诉”，要做到这点，需要做到如下几点：首先，诉状本身叙事清楚完整，并不掩盖遮掩事实从而显得理屈词穷，特别在核心争议事实上基本都是分段撰写，字字缜密，语语细详。其次，设身处地的将自己作为一名法官，对诉状中的事实吹毛求疵，试图从中找出对当事人不利的事实由此驳回当事人的诉讼请求。特别是将法官设想为和当事人有仇之人，横挑鼻子竖挑眼，假如发现即便有仇也找不出不利的事实，则可以放心大胆的定稿。最后，将自己作为对方当事人对待，按照对方当事人此前的行为习惯出发，设想按照既有的习惯和角度处理，此刻所作出的相关辩解恰恰是印证自己一方当事人的诉讼请求，都落入自己一方的陷阱，则可以定稿。其次，也考虑到被告看见不利诉状后，会采取委婉曲屈等姿态以辩解开脱，完全改变一个行为模式，此刻撰写的诉状依然不会给其逃跑的出口。由此，撰写的文书达到不会透漏对自己不利的事实，不会让被告找到机会借力打力，不会让法官挑出毛病，则此刻诉状可以定稿。运筹帷幄之中，决胜于千里之外。杨培国律师把《孙子兵法》的谋略用于其律师代理的一个个案件，并推动案件的胜诉，非常新鲜又引人入胜。杨培国律师说：“我国古代兵书战策上用兵智慧和计策，本身并不会使得官司胜诉，让官司最终胜诉的还是案件的证据、客观事实或者法律事实、法律规定、正当的法律程序，乃至法官的良知和正义。作为兵法上的谋略和计策，只是给我们律师提供了一种深层次、全方位、多角度整合案件涉及的所有资源的思维方式和论证角度。尤其是作为任何一个案件的诉讼，都是一个智勇相争、力谋互角的艰难对抗的过程，双方当事人无不竭智尽力，千方百计消减对方力量，确立自身优势，赢取官司的胜诉。因此可以说，作为打官司这种竞争性的法律事务，进行的不仅仅是法律、情理的博弈，也是智力和耐心的较量、比拼。因此，想在赢得官司的胜诉，任何一方当事人都必须因事制宜、因势施计。”知彼知己，百战百胜，难的不在于知不知道，而在于知道之后如何处置。知道的本身不等于问题就迎刃而解。在大多数情况下，诉讼的双方当事人都非常了解对方的基本情况，知彼知己已经不是难题，难的是不清楚如何处置。假如做的不好，结局就是起诉即败诉。北京电视台2010念9月15日的《大家说法》的《房屋买卖合同纠纷》节目中讲了这样一个案例：2010年8月，法院开庭审理原告张某起诉刘女士和链家公司，认为二者隐瞒房屋中有其他人的户口构成欺诈，要求起诉解除房屋买卖合同，并刘女士双倍返还定金10万元，链家返还中介费3万多元，刘女士和链家承担连带责任。法院最后的判决结果却是：因为子女上学等问题并未载入《房屋买卖合同》，原告诉称的购房目的并不等于《房屋买卖合同》本身，由此原告以合同目的不能实现为由要求解除《房屋买卖合同》，没有事实依据。刘女士反诉要求原告不履行合同而支付31万违约金，有合同约定予以支持。判决解除合同，原告支付被告26万元违约金，链家返还3000元过户服务费，并驳回双方其他诉讼请求。法院为什么如此判决呢？原告在起诉前忽视了两个问题：一是，对于被告隐瞒他人户口的事情，并未诉前收集证据，由此在被告不承认隐瞒户口的情况下，原告对此举证不足。二是，原告无法举证的情况下，起诉解除合同，恰恰属于不购买房屋的行为，在此情况下，被告提出违约金就有事实依据了。原告不但要不到钱，相反还赔钱，就在于原告未做到“知彼知己”。其首先不知己，不知道自己存在举证难，没有先取证再起诉，其次是不知彼，不知道对方不但不承认自己所说的户口等问题上存在欺诈，相反还会反诉主张违约金。当然，在某种意义上，原告是败在对自己的行为在法律上的后果不清楚，是败在诉讼经验不丰富，由此诉讼方案无法达到知彼知己的效果。起诉即败诉，期间的教训是深刻的。我发现很多文书撰写的比较粗糙，即便按照诉状所表述的事实，被告不提出任何异议，法官对事实也不会怀疑，则直接依据诉状的事实可判决该方当事人败诉，类似的例证不胜类聚。类似的文书都有一个通病，即满足了自己一方当事人的行为习惯或者认知习惯，当事人初看和自己说的一样，仔细再阅读，觉得说尽了自己的道理，其实类似文书都是失败的。第一，假如自己此前能够制服对方当事人就不会走进法院，既然自己对付不了对方，还不纠正自己的行为习惯，不过是换到人民法院再来一次自取其辱而已。第二，诉状以自己满意为标准，压根未考虑对方当事人以及法官的感受和反应。律师撰写诉状或者文书，应当先完整看完证据材料之后，权衡原告和被告的各种情况，然后默思几日，随后动笔撰写诉状。诉状写好之后，还要和