解析某美国风险基金有限合伙企业协议

解析某美国风险基金有限合伙企业协议有限合伙制在2007年下半年正式生效了，很大程度上解脱了风险投资行业的一个发展瓶颈。为以前提到的风险投资行业从业人员的道德风险和激励问题的解决，提供了符合国际惯例的方法。尽管如此，有限合伙的具体合作细节并不能从这部新修订的“合伙企业法”中找到明确详备的说法。合伙制的本质是合伙人之间依据契约的一种经营形态，合伙企业法也只能从原则上进行规范，而无法规定合伙人之间具体的权利义务关系。有限合伙制在美国已经有悠久的历史了，特别是风险投资行业的有限合伙企业非常普遍，在这方面积累了丰富的实践经验，已经确立了一些通用的模式和规定，对于这些既成的做法，国内的风险投资行业应该可以通过“拿来主义”的方式直接借鉴，而不必重头去摸索，以避免再走不必要的弯路。我们下面将对一家美国风险基金管理类的有限合伙企业协议进行分析(已将部分不适合中国情况和形式上的要求内容删除)，以学习和了解相关的适合中国情况的规定和做法。凡黑体字为笔者的注解。XX公司是依据特拉华州的法律成立的有限合伙企业，该公司的合伙人以普通合伙人(“普通合伙人”)的身份于(日期)签署了XX有限合伙企业风险基金有限合伙协议，签署本协议者将成为有限合伙人。合伙人希望详细列出各种条款以此来监管合伙企业。因此，如今各方达成如下协议：美国特拉华州的公司法对于企业较为宽松有利，而且该州在处理公司法范围的纠纷上积累了丰富的案例，因此，很多美国企业选择在该州注册公司。条款I定义定义此处使用但未做出定义的资本化术语其含义请参见本协议附录A部分，除非另有说明，否则参见某部分，特指参见“本协议的某部分”。协议的第一部分通常是本协议涉及到的相关术语。如果术语很多，为不影响阅读，可以作为附录。条款Ⅱ一一一般条款1．公司名称合伙企业的名称是“XX有限合伙风险基金”，或者是普通合伙人选择的其他的名称，这些名称将告知有限合伙人。我国合伙企业法也明确规定在合伙企业注册时，其名称必须带“有限合伙”字样。2．注册的办事处、公司地址a.合伙企业经注册的办事处。合伙企业将在特拉华9805威尔明顿中心路1013的拥有一个经注册的办事处。普通合伙人有权变更注册的办事处和代表处。b.合伙企业以及普通合伙人的公司地址。合伙企业以及普通合伙人的公司地址将是，或者是普通合伙人选择的其他地点。普通合伙人应及时地将合伙企业或者普通合伙人公司地址的改变告知有限合伙人。在特拉华州注册企业可以在该州只拥有形式上的处所（办事处），而实际的办公地点可以在别处。3．合伙企业的目的合伙企业的目的是对上市公司和私人公司的证券、其他的工具和资产进行投资(投资的对象包括公司、合伙企业、有限责任公司、合伙企业和其他的商业联合体，合伙企业投资的每个实体在下文中将被称为“证券公司”，合伙企业进行的每项投资在下文中将被称为“证券投资”)、从事普通合伙人认为为了实现上述目的所必需的以及一些其他的与此相关的附带的活动。为了促进这些目的的实现。合伙企业将有权采取任何和所有必需、合适的行动，按照本协议普通合伙人可以代表合伙企业行使任何和所有的这些权力。4．有限合伙人的责任除了本协议或合伙企业法或有限合伙人进行资本捐赠的义务的另外规定，以及除了此处明确的另外说明，否则，有限合伙人(或者前任有限合伙人)将以有限合伙人的身份，不管是对合伙企业、任何一个合伙人，还是对合伙企业的债权人，对合伙企业的债务、责任、合同或其他的义务以及合伙企业的任何损失都不承担任何个人责任。有限合伙人的责任必须进行声明，此处的规定与我国法律相同。5．有限合伙人的准入a，最初交割(InitialClosing)。最初交割(“最初交割”)将于或在此之后进行，届时合伙人对合伙企业以及合伙人对任何平行基金的总承销金额至少要达到1亿美元(“最初交割日)。在最初交割日，合伙企业中的有限合伙人的承销权益(“权益”)已被代表合伙企业的普通合伙人所认可，并且将此在合伙企业保留的档案中的有限合伙人一览表中列出(“一览表”)。为了为先于最初交割的证券投资提供资金，根据普通合伙人的决定，隶属于普通合伙人或管理方的有限合伙人可以在最初交割之前准人合伙企业。b,随后交割。普通合伙人可以在随后的一次或多次交割中接纳额外的有限合伙人，允许现有的有限合伙人增加他的承销额或者增加普通合伙人的承销额(“随后交割”)；规定随后交割只可以在最初交割开始后的六个月内进行(这一时期的最后一天称为“最终随后交割日”)。每个额外的有限合伙人将在一览表中列出，这些人将受本协议所有条款的约束。c,在最初交割日之前的证券投资。在最初交割日之前，为了合伙企业的利益，普通合伙人依据自己的判断力可能使用其自己的或其联属资本进行证券投资。交割指有限合伙人出资。这里规定了有限合伙人出资需要达到的最低数额。考虑到一些项目可能在有限合伙人出资前就需要投入资金，因此这里容许普通合伙人先使用自己的资本进行投资或者提前让部分参与投资的有限合伙人进入。6．作为有限合伙人的普通合伙人普通合伙人在某种程度上也将成为有限合伙人，他购买有限合伙人所有或部分的权益或成为其受让人，并且在此情况下将在所有方面当作有限合伙人来对待。除非特殊安排，如果普通合伙人受让了有限合伙人的部分或所有的权益，他就不在拥有“普通合伙人”的身份，必须按照有限合伙法的要求免除其经营管理的责任。7．平行基金除非普通合伙人认为对这些平行基金而言某项特殊投资是不明智的，并将普遍地按比例分摊费用(包括组织费用)，否则，在最终随后交割日之前的任何时候，普通合伙人可以创建一个或多个国内的或国外的合伙企业或实体与本合伙企业同时投资(“平行基金”)，根据适用法、税收或管理约束，它们将与本合伙企业一样，依据相同的条件和状况，同时按比例(以可获得的资本为基础)迸行所有有价证券的投资。在最终随后交割日建立的平行基金都将被视为竞争基金((CompetingFund)，竞争基金的建立将以第四节3的条款为依据。规定可以在某个时限内建立多个与本合伙企业不存在竞争性的平行基金。这有利于合伙企业灵活操作。8．选择性的投资结构如果普通合伙人鉴于法律、税收或调整的原因，认为通过选择性投资结构(该结构或者由合伙企业、有限责任公司构成，或者由类似的“转手投资工具”(PassThroughVehicle)组成，包括通过“障碍物公司”(BlockCorporation)继续进行投资)进行投资对部分或所有的合伙人都是最有利的，依据本部分的条文，将允许普通合伙人促使一个或多个有限合伙人参与所有的或部分的本合伙企业之外的投资(将允许普通合伙人促使本合伙企业按成本价格将一部分的投资转移到这些选择性工具中)；规定在下列情况下将不要求有限合伙人通过选择性工具进行投资：a，对这一合伙人而言，该投资将产生不利的税收或经济后果，或者b，该投资将使合伙人与适用于该合伙人的法律、规则相冲突。普通合伙人应当告知所有的有限合伙人计划构建的选择性工具，该通知应当包括由普通合伙人指定参与构建该工具的有限合伙人，并将为所有其他的有限合伙人提供通过这一选择性工具参与合伙企业投资的机会。每个有限合伙人在收到此通知后的5个工作日告知普通合伙人，依据本节a或者b条文(包括条文a或者b适用的特殊原因)合伙人是否选择通过选择性工具参与投资。要求通过选择性工具参与投资的所有合伙人直接向各个选择性工具提供资本捐赠，其程度、目的、条款与状况与要求合伙人向本合伙企业进行资本捐赠完全相同，而且这些资本捐赠将被同等程度地贷记入相应的合伙人的资本账户中，就像对本合伙企业提供的资本捐赠一样。依据本节内容，只要“有利于计划投资者”大量参与这种选择性工具，那么，依据条款Ⅶ进行的分配决定以及依据条款X普通合伙人“弥补性收人”义务的计算，将把选择性工具进行的投资当作本合伙企业进行的投资来计算，每个合伙人在该投资的所有物质方面，将与仅仅由本合伙企业进行的投资一样拥有相同的经济利益(以税前为基础)；这种选择性工具的经济以及其他方面与本合伙企业的相应方面在所有重要的方面都是非常相同的，包括这种选择性工具成为VCOC的义务。选择性投资结构意味着在不违背法律和其他利益相关人的利益的情况下，提供给有限合伙人通过其他的渠道进行投资。当然，这种操作有一定的规则和约束条件。条款III合伙企业的管理和经营1、管理概述普通合伙人拥有权力管理、经营、控制及决策本合伙企业及其事务。有限合伙人不参与本合伙企业的管理、经营或控制，并且在相关事务中无权代表本合伙企业。明确只有普通合伙人对合伙企业行使经营管理权，有限合伙人不得参与企业管理，并无法代表企业从事应由经理人参与的任何活动。这一条也是中国合伙企业法对于有限合伙的规定，有限合伙人不得以任何变通的方式参与合伙企业的日常经营管理。2、普通合伙人a，概述。根据本协议的其他条款，普通合伙人以其自己的名义或代表并以本合伙企业的名义有权实现本合伙企业任一以及所有的目标，以及为了促使目标的实现而采取他所认为必需的所有行动，这包括的职权有：(i)做出关于证券投资的调查、选择、谈判、结构化、承诺、监督以及处理的所有决策；(ii)投资、收购、持有、保留、管理、监管、拥有、表决、资本化、兼并、重组、出售、转换、转让、指派、交换、保证或其他方式的处理本合伙企业持有或代表本合伙企业的证券或其他财产，其中包括证券投资和临时投资；(iii)依据普通合伙人决定的这些条款和补充，由本合伙企业承担费用的情况下代表本合伙企业雇用本合伙企业或其他的代理处的财务顾问、保险商、分销代理商、经纪人、律师、会计、分析师、咨询员、鉴定者、职员和资产管理者，而不管这些人是否是普通合伙人的分支机构或者是普通合伙人或其分支机构另外雇用的人员，并且有权解雇这些人员；(iv)做出对本合伙企业有约束力的所有的选择、调查、评估、表决和其他的决策，依据普通合伙人的判断力，以上这些对于投资或收购、持有、保留，管理，监督、拥有、资本化、兼并、重组、出售、转换、转让、分配、交换、保证或其他方式的处置本合伙企业持有或代表本合伙企业的证券或其他资产都是很有必要的，包括证券投资和临时投资(包括有权促使本合伙企业投票表决本合伙企业在任何人(anyperson)中直接或间接、全部或部分拥有的股份或权益)；(v)借钱给本合伙企业；(vi)承担与本合伙企业经营管理相关的费用以及其他的义务，以其自己的名义或以本合伙企业的名义代表本合伙企业进行支付，包括本节中条款(iii)列出的有关服务的费用和其他义务；(vii)提出、辩护、解决并处理诉讼；(viii)为意外事故和为了合伙企业任何其他的目的建立储备；(ix)根据本协议，将现金或可销售证券(MarketableSecurities)或其他分配给各合伙人；(x)准备各种报告、报表，支付适用于本合伙企业资产的税及评估费，持有不分配给合伙人的基金；(xi)保管本合伙企业所有经营和开支的档案与账簿；(xii)决定在准备本合伙企业会计或财务档案时所采用的会计方法和惯例;(xiii)召开有限合伙人会议;(xiv)以本合伙企业的名义开立、保留和消除银行、经纪公司或其他金融机构的账户，存入、保持和取出基金，以及为了支付的需要提取支票或其他的汇票;(xv)商讨、执行普通合伙人决定的合同、协议或其他的工具，鉴于以下的考虑,这些合同或协议是必要的。与权益的出售有关；或者为了促使本合伙企业目标的实现，包括准予或不准予对上述内容及其相关内容的弃权、同意的决定;(xvi)执行此处规定的本合伙企业的解散；以及(xvii)在与前述内容相关的所有代表本合伙企业的方面。此外，普通合伙人有权做适用法所要求的所有的事情、履行所有的义务，以及为了下文职责的实现采取必要的行动。普通合伙人可以将下文的某些管理职责委派给普通合伙人经常指派的第三方(ThirdPersons)。以上细致地罗列和描述了所有普通合伙人应该和能够履行的经营管理权限。普通合伙人作为合伙企业的经营管理者实际上可以行使的职权是超过一般性的公司的经理人员的。b.借款和担保。普通合伙人可以根据其意愿使本合伙企业，向任何人借钱，或者为贷款或其他信贷扩张作担保，这些贷款或信贷扩张是贷给证券公司