国际私法学说

三、国际私法学说14世纪前，被称为国际私法的萌芽时期。在古代，各国间就已经出现了国际民事往来，但古代文明国家普遍否认外国人能成为法律关系的主体，外国人仅具奴隶的身份。古希腊各城邦的法律，对于外国人的婚姻、财产遭到损害时，都不给予保护。古罗马建国初期也只承认罗马公民是权利主体，外国人被视为“敌人”，得不到法律的保护，因而更说不上适用外国法。随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，一方面它注意到其他法的存在，另一方面提出如何处理罗马市民和异邦人的关系问题。因此，逐渐产生一种专门调整罗马市民与非罗马市民间，以及非罗马市民相互间的民事法律关系的“万民法”。它的特点是：由法官根据当事人的血统确定每个法律的适用范围。所以，这种万民法仍然是国内法，它常被视为国际私法的萌芽。由于它没有形成一个完整的体系，也不是法律的适用规则，所以，当时并没有产生国际私法。到了公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，但一个民族异地迁居，仍然保留原有的法律习惯。如拉丁民族遵守罗马法，日尔曼民族遵守日尔曼法，法兰克民族遵守法兰克法。也就是说，法律只支配本民族，不以领土而改变，这就是“种族法”时代或“属人法”时代。法国里昂有一大主教写道：常常是走在一起或坐在一起的五个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活。因此，法院在审理案件时，法官不得不发出“你是依什么法律生活”的提问。这种“种族法”或极端的“属人法”与现代国际私法上的属人法不同，它不是在法律冲突情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人在发生法律行为时各按各的法律管辖与制约。10世纪后，封建制的生产方式在西欧出现，建立许多封建王国。此时，领土观点逐渐加强，占有的土地决定一个人的身份、地位。于是，“属人法”主义逐渐被“属地法”主义代替，即在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。这种属地法严格地限制外国人的权利。一个人异地迁移，可能丧失财产和自由，也无法结婚、立遗嘱等。这就严重阻碍各国人民正常的往来，为此，人们逐渐意识到有必要限制严格的属地主义。国际私法正是在限制属地主义的理论探讨过程中逐渐产生的。国际私法的正式产生，是在14世纪，伴随着国际私法学说的产生而产生。从14世纪到20世纪，围绕着法律适用的理论依据和具体方法这两个问题，先后诞生了“法则区别说”、“法律关系本座说”、“既得权说”、“本地法说”、“政府利益分析说”、“最密切联系说”等国际私法的学说。（一）法则区别说13世纪后，“法则区别说”在意大利出现，标志着一个新的法学理论——国际私法学的诞生。法则区别说发端于意大利，16世纪传入法国，17世纪在荷兰流行并得到新发展。１．意大利的法则区别说意大利的地理位置得天独厚，资本主义经济率先产生，形成许多大城市，各大城市又逐渐演变为独立的城市国家。各城市国家拥有各自编纂的法典，称为“法则”。这些“法则”仅在各城市国家境内有效，因此罗马法作为普通法，各“法则”成为特别法。各城市在处理涉外案件时，一般是依“特别法优于普通法”，由于各法则不尽相同，与作为普通法的罗马法也存在相异，所以就产生法律冲突，如在甲城市签订的契约，取得的判决，一旦到了乙城市，则可能不被承认。最初，关于法律冲突的法律适用完全交给审判员决定，遇有争议发生时，当事人选择了哪一个审判员，也就表明他同时选择了该审判员所使用的法律。而审判员起初似乎都只适用他们自己城市的法律，于是在12世纪末期阿尔德里古率先提出了审判员应适用那个“较好的”并“较为有用的”法律的观点。但这两个标准都是模糊不清的。于是，当时各城邦国家大学里的法学家开始寻求解决这种法则之间冲突的方法。其中最著名的是“法则区别说”。意大利法则区别说的代表人物是后期注释法学派的集大成者巴托鲁斯。所谓注释法学派是指西欧11世纪末到15世纪，随着资本经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别，该派别以研究罗马法为中心。早期注释法学派主要对查士丁尼《民法大全》等文献进行文字注释，将罗马法视为超时间和超国家的永恒的东西，天真地认为通过注释后，罗马法律能解决现实的所有问题。后期注释法学派则致力于罗马法和实际生活的相结合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一些类似于后来的冲突原则的东西。巴托鲁斯曾任波伦亚、比萨潘鲁茄大学的法学教授。他在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“人的法则”、“物的法则”。人法，指关于人的身份关系和行为能力的法则，具有域外效力，即适用于境内、境外的本国公民；物法，指关于物的法，不具域外效力，具绝对的属地效力，即仅适用于境内的一切物。他在此基础上还提出了许多重要的法律适用规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。法则区别说作为国际私法学说的最早形态像一颗新星出现在意大利北部城邦的上空，其意义是十分重大的：首先，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，第一次将解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：（１）城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民；（２）城邦国家的法则能否适用于域外。其次，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法能真正具有国际性。第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中也并无纯粹的关于物和纯粹的关于人的法则。因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。例如，英国习惯法上的“长子继承制”能否适用于采用罗马法“诸子平分制”的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构如何了：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”，因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”，因其主词是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义本来是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。因此，有人评价他们的解释是玩“文字游戏”。２．法国的“法则区别说”16世纪，意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国。法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方和北方，分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因而截然不同。杜摩兰是当时巴黎的一位高级律师、图宾格大学教授。他赞成把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。与杜摩兰同时代的学者达让特莱是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》两本书。他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。他的主要观点是：第一，一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。第二，在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。第三，除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治”原则，渐渐发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，因而对当时的法国的影响并不大，但是在国际私法的发展史上却为17世纪荷兰学者所借鉴，形成了荷兰的“法则区别说”。３．荷兰的“法则区别说”17世纪初，荷兰资产阶级革命取得胜利，荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。荷兰对外贸易迅速发展，称为当时欧洲经济的中心。然而，当时的荷兰仍处于封建国家的包围之中，国际地位十分孤立，它一方面需要维护国家主权独立，另一方面又要大力发展海外贸易。在这种情况下荷兰法学家们吸收了达让特莱的法律属地主义的学说，同时受国际法大师格老秀斯“国家主权”概念的启示，提出了适用外国法是由于主权国家间“礼让”的结果。从而建立了在国家主权观念基础上的荷兰“法则区别说”，即“国际礼让说”。荷兰“法则区别说”的主要代表人物是胡伯，他长期从事历史、政治和法律等领域的研究和教学工作，晚年曾担任弗里斯兰省高级法院法官。他在《论罗马法与现行法》一书第二编中提出了著名的三原则：（１）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效。（２）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民。（３）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件。胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义；而达让特莱的学说则主张闭关自守，代表的是封建领主的权益，不利于资本主义经济的发展。（二）萨维尼的“法律关系本座说”萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他从一种普遍主义的（即国际主义）立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事法律关系依其本身性质所具有的“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的：即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。萨维尼建立这一理论的根据是：他认为应该存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。因为在他看来，法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，内外国法律既然是平等的，而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可直接适用这个国家的法律，大可不必在意这个法律是内国还是外国。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；物是可感知到的，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；债为无体物，并且不占有空间，因而常常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地。因为债的发生地常带有偶然性和临时性，而债的履行是债的本质，且当事人所有的预期均集中于此，故应以履行地为其本