何海波：理想的行政诉讼法

理想的行政诉讼法《行政诉讼法》的修改，给了我们一次讨论理想的行政诉讼制度的机会。但这种讨论如果不想彻底沦为脱离现实的畅想，就必须承认现有政治结构的限制，在现实的低空上飞行。在目前时机下，《行政诉讼法》的修改应当设定如下三个目标：首先，必须下决心克服几个体制性、机制性的障碍，切实解决行政诉讼“立案难、审理难、判决难”的问题，摆脱目前行政诉讼的困顿局面。其次，适当扩大行政诉讼的受理范围，改变某些诉讼机制，更好地发挥行政诉讼制度在保护公民权利、监督依法行政和完善法律制度方面的功能。第三，重述法条文字，调整篇章结构，使法律规定更加严谨和清晰。一着力解决行政诉讼的障碍《行政诉讼法》施行二十多年，法院惨淡经营，行政诉讼“立案难、审理难、判决难”的问题根本没有得到解决，一些指标甚至每况愈下。《行政诉讼法》的修改，必须在解决行政诉讼所面临的体制性、机制性障碍上有所突破。1.提升司法管辖的级别法院无法独立审判，是很多审判不公的根源，也是行政诉讼面临的最大的体制性障碍。在现有体制下，设立行政法院并不可行；一些地方试行“异地管辖”，但效果有限。相对而言，提级管辖是司法体制变动相对较小，也比较容易收到成效的举措。从几次讨论来看，这也是目前比较有共识的主张。为此，本建议稿主张取消基层法院对行政诉讼案件的管辖权，原则上由中级法院作为一审法院；以省级政府为被告的案件和本辖区内重大、复杂的案件，由高级法院作为一审法院。基层法院的行政庭仍然保留，主要负责审查非讼执行案件。最高人民法院可以根据审判实践的需要，设立中级人民法院的派出法庭，审理行政案件。2.规范案件的受理程序自从《行政诉讼法》实施以来，驳回起诉占据了一审结案方式的10%上下，最高年份（2002年）达到15.2%，最低年份（2010年）也有7.7%；甚至到了二审，还有相当比例的案件被驳回起诉（从1999年的6.5％持续上升到2010年的17.4％）。还有更多应当受理的案件，法院根本没有立案。这是不正常的。限制不予受理和驳回起诉的应用，解决原告“告状难”的问题。具体包括：1）案件类型错误的，法院直接变更案件类型，并移送相关的审判庭审理；2）被告不具有资格的，建议变被告；3）管辖法院错误的，受理后移送有管辖权的法院；4）对于是否属于受案范围、符合诉讼时效有异议的，应当在规定期限内提出。3.行政附带民事诉讼（牵连管辖？）由于民事、行政诉讼分立，相当多民事、行政争议交织的案件难以“案结事了”，甚至造成案件长期、反复的纠缠。建议明确行政附带民事诉讼制度。民事、行政争议交叉的案件，由一个法院一个审判庭审理，一并对民事、行政争议进行审理和判决。4.法律规范的选择适用明确法院对法规、规章等规范性文件的审查权限，以及审查方式和审查标准。明确国际条约的适用方式和适用效力。5.明确行政裁量的审查标准行政裁量问题是目前行政行为合法性审查中的大问题。对于行政裁量，法院一要审查，二要节制。就目前来看，主要的问题在于审查权力不明确，法院不敢审，但个别时候也出现过度审查的问题。建议增加规定：有下列情形之一的，行政行为视为违法：（一）行政机关滥用职权，徇私枉法或者打击报复的；（二）行政机关歧视对待，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益的；（三）行政机关恣意武断，处理方式明显失度的；（四）行政机关反复无常，侵害公民、法人或者其他组织的合理信赖的。6.增加法院的判决方式，明确各种判决方式的适用标准增加驳回诉讼请求、确认行政行为等判决方式，扩大法院变更判决的适用范围，限制二审法院发回重审的适用范围。7.完善再审程序明确并限制再审事由，取消本级法院主动再审和上级法院指令再审。8.改变起诉不停止执行原则9.扩大调解的适用范围二适当扩大行政诉讼的功能在着力解决行政诉讼实践中的急迫问题的基础上，《行政诉讼法》的修改还应当考虑适当放宽行政诉讼的受案条件，使更多类型的争议能够通过诉讼渠道得以解决，也使行政诉讼制度的功能得以更加充分地发挥。1.部分规范性文件纳入受案范围把规范性文件纳入法院的受案范围（而不是目前的附带审查），有助于更好地保护公民权利、监督依法行政。从目前实际情况来看，似乎不宜范围太大。可以考虑把市、县、乡三级的规范性文件纳入受案范围。2.明确公务员招录、开除、辞退的可诉性这几种情形涉及公务员身份的取得和丧失。其中的公务员招录行为，目前已经开始进入行政诉讼。3.明确行政合同的可诉性行政合同的履行，除非法律另有规定，可以适用合同法的一般规定。行政合同的订立，涉及到第三人的公平竞争权，有别于民事合同，应当适用行政法的规则。可以考虑，把行政机关从事政府采购或者出让国有资产的活动，侵犯公民、法人或者其他组织的公平竞争权的行为，纳入行政诉讼受案范围。4.有限开放行政公益诉讼《行政诉讼法》可以在环境保护、城乡规划领域先开个口子，其他留待法律、法规具体规定。5.社会行政参照行政诉讼法社会自治组织在自治管理过程中与其成员发生的争议，既有别于平等主体之间的民事争议，也有别于法律授权组织行使行政职权引发的行政争议。《行政诉讼法》可以先开个口子，规定这类争议参照行政诉讼法。6.复议案件当被告经过复议的行政案件，由复议机关当被告还是由原行政机关当被告，尚有不同认识。但一致的观点是，现行规定诱发了复议机关的怠惰，不利于行政复议制度有效解决行政纠纷，应当改变。本建议稿主张由复议机关当被告。这样规定，一是考虑到现行行政复议制度具有行政监督性质，二是有助于激励复议机关公正、及时行使复议权力，三是便于行政机关应诉。7.强化和规范司法建议强化和规范司法建议的适用，发挥司法建议在监督行政、完善制度和救济公民方面的作用。三完善法条文字和篇章结构如果说法律的生命在于经验，那么，法典的生命恰恰在于逻辑。一部完善的法典，不但应当内容得当，也应当是文字精良、体系和谐的。（一）法条文字的修改文字性的修改，本建议稿主要着眼于三个方面：1.重新表述立法目的和基本原则，使行政诉讼法更加符合法治和人权保障的理念。把“公正、及时解决行政争议，维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政”，作为行政诉讼法的立法宗旨。把保障诉讼权利、确立司法准则、维护司法权威和实行检察监督，作为行政诉讼的四大原则。2.重新梳理一些基本概念，力图使法条文字更加简洁、严谨。例如，通过对“行政机关”的定义，界定《行政诉讼法》的适用范围，避免了“行政机关及其工作人员”、“法律、法规授权的组织”等冗长、反复而又不易周延的表述。3.吸收司法解释和司法实践的经验，力图使规定更加具体、明确。例如，对各种判决方式的适用条件予以一一规定，对诉讼程序中的诸多问题做具体规定。（二）篇章结构的调整建议稿全文分九章，章下分节。九章分别为：总则，受理条件，审查标准，救济方式，第一审程序，第二审程序，再审程序，执行程序，附则。调整的主要内容是：1.删除内容重复的篇章条文，更好地与其他法律相衔接。1989年《行政诉讼法》颁布之后，《国家赔偿法》、《行政强制法》先后出台，《民事诉讼法》几经完善，“侵权赔偿责任”、“涉外行政诉讼”两章以及非讼执行等条款不再必要。《行政诉讼法》对诉讼程序没有具体规定的，可以参照民事诉讼法的规定。2.拆分内容过于冗长繁复的篇章，使结构更有条理。1989年《行政诉讼法》有关审判程序的规定集中在两章。其中“审理与判决”一章多达22条，《若干解释》又增加了39条，即使只吸收部分条款，该章也过于冗长繁复。建议稿按一审程序、二审程序和再审程序分别设章。3.增设有关行政诉讼实体问题的章节，凸显行政诉讼的规律。建议稿增设了受理条件、审查标准和救济方式三章，并对相关条款的位置做相应调整。这几个问题属于行政诉讼的核心问题，既有独立性，又有通用性，宜于专章规定。附：行政诉讼法建议稿2.0版（2012年4月1日）*目录第一章总则第一节立法目的第二节适用范围第三节基本原则第二章受理条件第一节受案范围第二节原告资格第三节被告资格第四节司法管辖第五节起诉期限第三章审查标准第一节法律依据第二节事实证据第三节审查根据第四章救济方式第一节判决和裁定第二节临时救济第三节调解第四节司法建议第五章第一审程序第一节起诉与受理第二节诉的变动第三节诉讼证据的处理第四节开庭审理第五节合议和裁判第六节判决方式第六章第二审程序第一节上诉的提起第二节上诉的审理第三节判决方式第七章再审程序第一节再审条件第二节再审的启动第三节再审的审理第四节再审的判决第八章执行程序第一节执行程序的一般规定第二节对公民、法人或者其他组织的执行第三节对行政机关的执行第九章附则第一章总则第一节立法目的第1条立法目的为了公正、及时解决行政争议，维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，依据宪法，制定本法。第二节适用范围第2条一般规定公民、法人和其他组织对行政机关行使行政职权的行为不服，向人民法院提起诉讼的，适用本法。法律、法规授予行政职权的社会组织，视为行政机关。行政机关工作人员或其内设机构行使行政职权的行为，视为该行政机关的行为。第3条外国人外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。第三节行政诉讼的原则第4条诉讼权利公民、法人或者其他组织就其与行政机关的行政争议，有权获得人民法院的公正审判。公民、法人或者其他组织与行政机关在诉讼中的地位平等。公民、法人或者其他组织有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。第5条司法准则人民法院审理行政案件，应当遵循公正、公开的程序。人民法院依据事实和法律做出裁判。第6条司法权威人民法院依法独立行使审判权，不受任何干涉。人民法院的生效裁判应予履行；除非依照审判监督程序予以再审，不得废止和变更。第7条检察监督检察机关依法对行政诉讼进行法律监督。第二章受理条件第8条受理条件的一般规定提起行政诉讼应当符合下列条件：（一）争议事项属于行政诉讼受案范围；（二）原告具有起诉资格；（三）有适当的被告；（四）受诉人民法院具有管辖权；（五）未超出起诉期限。第一节受案范围第9条应予受理的行为人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）行政机关行使行政职权，对公民、法人或者其他组织所作的行政行为；（二）行政机关不履行法定职责，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的；（三）行政机关从事政府采购或者出让国有资产的活动，侵犯公民、法人或者其他组织的公平竞争权的；（四）公民、法人或者其他组织由于行政机关行使职权的行为而受到损害，要求补偿或者赔偿的；（五）其他法律、法规规定公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的。第10条行政附带民事诉讼公民、法人或者其他组织不服行政机关对民事争议的裁决，在行政诉讼过程中，可以一并提起对相关民事争议的诉讼。第11条不予受理的行为人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）国务院制定、发布的行政法规和具有普遍约束力的行政措施、决定、命令，以及国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，较大的市的人民政府制定、发布的规章；（三）行政机关对其所属公务员的管理行为，但公务员招录和对公务员的辞退、开除决定除外；（四）行政机关对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为；（五）法律规定由行政机关作最终裁决的事项。第12条未成立的行政行为在下述情况下，公民、法人或者其他组织提起诉讼的，人民法院法院不予受理：（一）行政机关内部拟议的意见；（二）行政机关实施行政行为前有关程序事项的告知和通知；（三）行政机关对相关事项的初步意见，但法律、法规另有规定的除外。第13条行政强制执行公民、法人或者其他组织对行政机关所作的行政行为在法定期限内既未起诉又未履行，行政机关依法实施强制执行的，人民法院不予受理；但因行政机关违法实施行政强制受到损害的除外。第14条行政先行处理公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿或补偿提出请求，应当先由行政机关处理。对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。第15条复议前置法律、法规