建设工程实务与技巧

建设工程实务与技巧主讲人孙宁连建筑工程--房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动建设工程--土木工程（路、桥、隧、渠等）、建筑工程（通常为房屋建筑工程）、线路管道和设备安装工程及装修工程建筑工程与建设工程12《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。合同效力问题价款结算问题质量问题工期问题实际施工人问题中标通知书性质问题一、中标通知书的性质问题招标文件投标文件中标通知书施工合同预约合同本约合同当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。中标通知书成立的是预约合同不可强制履行机会利益二、合同效力问题2承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的13工程司解第一条2大型基础设施建设等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目13《招投标法》第三条对应公开招标的工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。广东高院有不同的观点2招标代理机构泄密或者恶意串通的招标人泄密招标情况或标底投标人串通或行贿13六种中标无效情况4投标人弄虚作假骗取中标5招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判6招标人违法确定中标人工程司解第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。•发包人肢解发包的•没有规划许可证的（用地规划和工程规划）•合同价款低于成本价的合同无效的其他情形《合同法》第52条一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益1恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定2345管理性强制性规定资质管理招投标管理司法解释二仍然是要维护资质管理工程质量问题涉及社会公共利益，而资质管理是保证工程质量现行最有效的手段最高院认为：《建筑业企业资质管理规定》第一条资质管理是为了“保证建设工程质量安全”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》资质管理是万恶之源政府不管工程质量是万恶之源三、结算问题2黑白合同的结算问题违法建筑的结算问题发包人收到结算报告逾期不答复视为认可问题131、黑白合同的结算问题什么是黑白合同？价款质量工期实质性内容结算应以备案的白合同为准规定以备案合同结算，本质上还是用公权力在干预私权利各地法院对按白合同结算都是一致的浙江省高院（2012年）•以中标合同作为工程价款的结算依据。•当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。如果发承包双方签订备案的合同与中标的实质性内容不一致，是以备案合同为准还是以中标的实质性内容为准？非强制招标项目各地法院的意见分歧较大安徽省高院（09年指导意见一）备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。安徽省高院（14年指导意见二）不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。江苏省高院（10年审理指南）法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。2、违法建筑的结算问题违法建筑是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。什么是违法建筑？没有土地证、规划许可证（用地规划、工程规划两证）、施工许可证。三无工程江苏省高院10年指南1.认定合同无效2.无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款3.发包人或承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。司法解释第2条合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定结算工程价款。•司法解释第2条是针对第1条制定的•违法建筑应该立即拆除江苏省高院认为：•司法解释第2条笼统规定质量合格参照合同约定结算，并没有区分合同无效的原因。•违法建筑并不当然被拆除。我们认为：责令停止建设限期改正、罚款限期拆除、没收《城乡规划法》第六十四条承包人因合同无效获得了不正当的利益•司法解释第2条是针对第1条制定的•违法建筑应该立即拆除江苏省高院最新意见：3、发包人收到结算报告逾期不答复的视为认可问题司法解释第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。案情：2005年3月26日，北京装饰公司与周口欣欣公司签订《建设工程施工合同》，约定：由北京装饰公司承包周口欣欣公司的德银购物广场二次精装修工程。合同通用条款第33.3款约定：周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第35.1款约定：本合同通用条款第33.3款约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任：未按约定时间办理竣工结算，逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。2007年1月15日，北京装饰公司向周口欣欣公司发出关于报审竣工决算书的函以及决算书一套，送审价为3009万元。2009年9月4日，周口欣欣公司委托宏建造价咨询公司审计，造价为1472万元。双方争议焦点：周口欣欣公司怠于结算审计是否导致按送审价结算？一审观点双方当事人对工程价款所作的决算价不一致，北京装饰公司单方所作的决算价为3009余万元，周口欣欣公司单方所作的决算价为1472余万元，两者相差1500余万元，相差极为悬殊。在双方当事人对工程价款达不成一致意见的情况下，法院委托造价鉴定应当作为定案依据。鉴定结果为1719万元。二审观点原审法院根据周口欣欣公司的申请，委托司法鉴定并无不当。最高院意见按照通用条款第33.3条、专用条款第33.5条约定及最高院工程司解第二十条规定，本案再审申请人北京装饰公司提出的应按照竣工决算报告确定的3009余万元工程价款进行结算的请求，证据充分，法律依据明确，应予支持工程司解第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。99版示范文本通用条款33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（[2005]民一他字第23号）该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部第107号令2001年11月05日）已废止14年修订对此条没有改动第十六条工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：……（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为２８日。建设工程价款结算暂行办法（建设部财建[2004]第369号令）第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。注：本办法第十四条第三款对不同金额的项目规定了不同的结算时间13版示范文本通用条款14.2发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。江苏省高院最新观点33､发包人拖延结算的如何处理建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。建设工程施工合同专用条款对此未明确约定，承包人仅以建设工程施工合同通用条款对为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款，不予支持。我们的观点如果发承包方选择13版示范文本做为合同文本，那么除非在专用条款中否定通用条款14.2的适用，否则，通用条款14.2应当对双方具有约束力。四、质量问题1、竣工验收产生质量责任的划分效果施工企业自评设计单位认可监理单位核定建设单位验收政府监督、备案检验批分项工程分部工程单位工程1.需要返工或返修的检验批，返工或返修后重新进行验收；2.经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；3.经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求的，但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收4.经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收；5.经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程及单位工程，严禁验收。质量不符合设计要求也是可以验收的•发包人擅自使用的视为工程竣工验收合格•承包人只对地基基础和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内承担责任司法解释第13条•验收合格后，发包人就不能再以质量缺陷抗辩不付、少付工程款；•验收合格后，承包人承担质量保修责任。验收对质量责任的区分质保金对应的是缺陷责任期一般不超过24个月2、发包人、承包人质量责任区分的问题司法解释第十二条第一款发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1.提供的设计有缺陷；2.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3.直接指定分包人分包专业工程。承包人承担过错的情形有哪些？1.承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；2.对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；3.对发包人提出的违反法律、行