四川党校2018在职研究生考试备考要点：法学基础

1法学基础一、法学导论（一）法学的研究对象与体系1.法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2.法学的体系与分科法学体系，就是法学分科的体系，即由法学各个分支学科构成的有机整体。其一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。其二，从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。（二）法学的研究方法：阶级分析法、价值分析法、实证分析法。二、法的本体（一）法的概念、特征和本质1.马克思主义法的定义：法是指由国家专门机关创制的。以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。其定义科学性：一是揭示了法与统治阶级的内在联系，深刻地阐明了发的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，发是从统治阶级的立场根据统治阶级的利害标准和价值观念来调整社会关系的。二是揭示了法与国家之间的必然联系直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有中介作用，没有这个中介任何阶级意志都不能成为社会的共同规则，具有统一性权威性，和普遍约束力。三是揭示了法与社会物质生活条件的因果关系。四是揭示了法的主要目的作用和价值，法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，目的在于确认保护和发展一定的社会关系和社会秩序，而这种社会关系和社会秩序，是统治阶级所期望的，即对自己来说是有意义的价值的，所以法又具有价值取向。2.法的本质（1）如何认识法的本质？一是鉴别本质与现象，二是鉴定内容与形式，三是区分实然与应然。（2）法律是意志性与规律性。法律是意志与规律的结合。法的一致性是不可否认的事实，但法的这种一致性绝不是任意或任性，立法者的任务不是创造，而是揭示和表述规律，根据事物本身的必然性来制定法律，马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的是受客观规律制约的。（3）法律的阶级性和共同性。法律是统治阶级和社会管理的手段。马克思主义法学一方面认为法具有阶级性另一方面又承认法具有共同性。阶级性是执法在经济政治文化方面占统治地位的阶级意志的表现，共同性是指某些法律的内容形式作用和效果并不一定阶级界限，而是带有，相同或相似性。（4）法的理性与正义性。法律是通过利益调整来实现社会目标的工具，但马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益，法的意志内容就是由统治阶级的利益决定的。不同主体的各种利益之间又存在矛盾和冲突，因此法才成为必要。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，有时发还是各种不同利益的相互平衡与妥协的产物，法也必须对社会实际利益关系进行调整。法应当具有正义性但正义又是活生生的实践者的它具有客观和具体的特点立法可以说是法对于利益的第一次分配他应当符合并体现正义，法的实施可以说是法对立的第二次分配，他也应当符合并体现正义。3.法的特征法的特征是法的本质的外化，事发区别于其他事物和现象的标志所在。归纳为以下四个基本方面：（1）调整行为关系的规范。法律一般不以人们的思想为调整对象，而是以行为作为中介进行调整社会关系。因为一是法律具有概括性，他是一般的概括的，规则不针对具体的人和事，可以反复被使用，二是法律的构成要素中以法律规范为主，三是法律规范的逻辑结构中，包括行为模式条件假设和法律后果。这是法律的规范性最明显的标志。（2）由国家专门机关制定认可和解释。制定是指国家机关通过立法活动产生新规范，认可是指国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。认可通常有3种情况，一是赋于社会上早已存在的某些一般社会规则，2如习惯经验道德宗教习俗礼仪使之具有法律效力，二是通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，认可的国际法规。三是特定国家机关对于具体案件的裁决作出概括，从而产生规则和原则，并赋予这种规则和原则与法律效力，其中最常见的是一种情况。法律解释，是指有权的国家专门机关，依照法定权限和法定程序，依据一定的标准或原则对法律所进行的阐述。（3）你权利义务双向规定为调整机制。一是法律的要素以法律规范为主而法律规范中的行为模式是以授权禁止和命令的形式规定的权利和义务；二是法律对于人们的行为的调整主要是同权利义务的设定和运行来实现的；三是权利义务主体法律地位的体现。（4）是通过国家强制力保证实施。法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力做后盾，那么法律在许多方面都变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚法律所体现的意志依旧得不到贯彻和落实，一，法律的强制力具有，潜在性和间接性，二是法律的强制力不等于纯粹的暴力，三是国家的强制力是法律实施的唯一保证力量法律实施，还依靠自己的道德人性，经济文化，等方面的因素。（二）法的要素法的要素分为三类，规则、原则和概念基本成分1、法律规则（1）含义：法律规则是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态依法予以的一般共性规定（2）法律规则的逻辑结构。法律规则有严密的逻辑结构，这是藏语习惯和道德规范相区别的重要特征之一。①假定。假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定，②处理.处理是法律规则关于行为模式的规定及法律观允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。③法律后果，法律后果是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定。法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式，肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护升级奖励，否定性后果吃否认行为及由此产生的利益和状态，具有合法性和有效性，不予保护甚至对行为人施以制裁。（3）法律规则的种类①权力规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规制。义务规则是规定人们必须为一定行为或行为的法律规制。复合规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性和法律规则。②强行性规则又叫强制性规则是指规定的权利义务，具有绝对，肯定形式，不允许当事人之间相互协议和任何一方建议予以变更的法律规则，任意性规则，是指规定的权利义务，具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。③确定性规则是明确地规定了行为规则的内容无需再运用其他规则来确定本规则的内容的法律规则。委任性规则，是没有明确规定行为规则的内容而授权某一机构加以具体规定的法律规则。准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来时本规则的内容得以明确的法律规定。调整性规则，是对已经存在的各种行为进行评价，并通过授予权利来调整相关行为的法律规制。④构成性规则是以本规则的产生为基础，而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则如诉讼法规则。2、法律原则（1）法律原则的概念：法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性稳定性的原理和准则。（2）法律原则的功能：一是法律原则直接决定了法律制度的基本性质基本内容和基本价值倾向，二是法律原则是法律制度内部协调统一的中一把重要保证，三是法律原则对法制改革具有导向作用。作用表现在一是指导法律解释和法律推理，二是补充法律漏洞强化法律的调控能力，三是限定自由裁量权的合理范围。3、法律概念法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。（三）法的形式与效力1、法的渊源（1）概念：法的渊源是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，也被称为法的形式好。主要有以下几种，一是制定法，由不同的享有立法权或经授权国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，二是判例法，是先前法院作出的判决对以后法院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例，三是习惯3法，是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有法律效力。四是法理，法理是指法学家对于法的各种学理性说明，解释和理论阐发，五是国际协定和条约，国际协定和条约是指两国或多国缔结的双峰和多边条约协定，和其他具有条约，协定性质的文件。（2）当代中国的法的渊源采用的是，以各种制定法为主的正式的法的渊源，主要由宪法，法律，行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章，民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律，经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例等。（3）规范性法律文件规范化和系统化。①规范性法律文件：是指国家宪法和法律规定的有权制定法律规范的国家机关所颁布的属于法的渊源的规范性文件。规范性法律文件规范化的含义：是指宪法和法律规定，有权制定规范性法律文件的国家机关，在制定规范性法律文件时，必须遵守和符合一定的规范性要求，以避免法律冲突和混乱。②规范性法律文件系统化的含义：是指已经制定的规范性法律文件，进行专门的有目的的系统整理，分类和加工等活动。③规范性法律文件规范化和系统化的意义：P246。④规范性法律文件系统化的形式主要有三种：法规汇编，法律编纂，法律清理2、法的分类（2）一般分类：①成文法与不成文法，成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具备成文形式的法，一般指习惯法。②实体法和程序法，实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法的。程序法是指，以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法。③根本法和普通法，根本法即宪法，普通法即宪法以外的法律，其法律地位和法律效力，低于宪法。④一般法和特别法，一般法针对一般人一般事，一般时间，在全国普遍适用的法，特别法是指针对特定的人特定的事或特定地区特定时间内使用的法。⑤国内法和国际法，国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的在本国主权所及的范围内适用的法律，国际法则是由参与国际关系的法律，通过协议制定和认可的并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。（3）法的特殊分类：①公法和私法。公法是指凡涉及到公权力，公共关系，公共利益和上下服从关系，管理关系，强制关系等有关国家利益的法。私法则是指凡涉及个人利益，个人权利，自由选择，平权关系的法。②普通法和衡平法。普通法，专指英国在十一世纪后，由法官通过判决形式形成的适用于全英格兰的一种判例法，衡平法即公正为法，是英国14世纪后期对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。③联邦法和联邦成员法。3、法的效力层次（1）法的效力概念：广义上指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规范性法律文件的效力。狭义的法律效力，指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次，效力范围。（2）法的效力层次：是指一个国家法律体系的各种法的渊源，由于其制定的主体，程序，时间，适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。影响法律效力层次的主要因素，一是制定主体，二是适用范围，三是制定时间。（3）法的效力层次的一般规则：一是宪法具有最高效力，其他法的渊源的效力都要服从宪法遵守宪法，二是除宪法具有最高效力外，上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效率。（4）法的效力层次的特殊规则：①特别法效力优于一般法，②新法优于旧法，③法律文本优于法律解释。4、法的效力范围包括：法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围。（1）法的对象效力范围：指法适用于哪些人。这里的人包括自然人和法律拟制的人，法的对象效力范围主要有以下几种：属人主义，属地主义，保护主义和结合主义。①法对中国公民和中国组织的效力范围。凡是具有中国国籍的人都是中国公民中国公民在中国，领域内一律适用中国法律中国公民在外国的法律适用问题原则上，仍适用中国法律，但当中国法律与所在，国法律，4发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国际条约协定及国内法的规定来确定，是适用中国法律还是适用外国法律②法对外国人的效力范围。外国人在中国境内除法律另有规定外，一般适用中国法律，所以另有规定只是法律上明确规定不适用中国法律的情形，如享有外交特权和豁免权的外国人，得通过外交途径解决