新《反不正当竞争法》互联网条款分析

龙源期刊网新《反不正当竞争法》互联网条款分析作者：尹锋林李野来源：《中国知识产权》2018年第09期2017年11月4日第十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过新修订的《反不正当竞争法》（以下简称新《反法》），自2018年1月1日起正式施行。这是《反不正当竞争法》1993年颁行以来的首次大修，其中一大亮点莫过于新增了规制互联网领域不正当竞争行为的“互联网条款”。随着网络技术的成熟、互联网行业的发展，网络经济时代涌现出大量新型的扰乱市场竞争秩序的行为，而这些明显具有不正当竞争性质的行为，是原《反法》所规定的11项具体侵权行为类型所不能涵盖的，原《反法》对此也很难予以准确界定和规制。很多情况下，法院判决类似行为是否构成不正当竞争，多引用原《反法》第二条原则性条款1的“诚实信用原则和公认的商业道德”，作为法律依据进行个案处理2。过于笼统而不明确的规则，导致行政执法和司法审判过程中的法律依据不够充分，出现同种行为类型案件的判决结果不统一的情形。同时，由于经营主体不能合理预见司法机关对违法性的认定，在技术创新过程中将畏首畏尾、有所顾忌，不利于市场的竞争自由。因此，原《反法》不能有效规制互联网领域不断出现的不正当竞争行为，逐渐不能满足互联网经济新形势下行为规制的需要，有必要对于互联网领域不正当竞争行为进行类型化规制。恰缘于此，新《反法》根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，针对司法实践中的突出问题，增加了互联网不正当竞争行为条款3。通过“宣示+概括+列举+兜底”的立法模式，对典型案例等一些公认的不正当竞争行为类型做明确界定和规制，有利于经营主体做出预判，进而增强《反不正当竞争法》在互联网领域的适应性。根据司法实践中互联网领域不正当竞争案件的判决情况，新《反法》互联网条款以具体列举的形式进行总结，规定了互联网领域应予禁止的三种典型不正当竞争行为类型：插入链接跳转目标、间接破坏他人产品或服务、恶意不兼容。（一）插入链接跳转目标新《反法》第十二条第二款第（一）项规定：“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”。“插入链接”在互联网领域中表现为，在原经营者网络产品或服务基础上插入新的链接或标志，拦截或屏蔽原有“目标”内容，使网络用户“跳转”到新网络产品或服务（一般由侵权方经营）的行为。案例1在“百度诉奥商公司案”4中，在登陆百度搜索引擎网站搜索关键词时，奥商公司等通过技术手段在所提供的网络接入服务区域内，人为干涉网络用户针对百度网站所发出的搜索请求，强行弹出与百度搜索结果无关的、由奥商公司发布的广告页面，诱使网络用户点击。法龙源期刊网院认为，奥商公司等在未经许可的情况下，利用百度公司提供的搜索服务及市场份额牟利，同时违背网络用户意志，容易导致用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，进而对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司商业信誉产生不利影响。奥商公司的行为损害了百度的正当经营及合法权益，构成不正当竞争。案例2在“百度与360插标不正当竞争案”5中，360安全卫士有两种行为，即“插标”和“劫持流量”。第一种“插标”行为，即360安全卫士利用技术手段在百度网站的搜索结果页面上，有选择地插入红色白底感叹号图标，警示网络用户该搜索结果网站存在风险。法院根据原《反法》第二条规定，提出“非公益必要不干扰原则”6，认为“插标”行为改变了百度搜索的结果网页，虽可能具有一定公益性，但不能证明该行为的必要性。第二种“劫持流量”行为，即360安全卫士在其网址导航網站的网页上嵌入百度搜索框，但修改了百度网在其搜索框上的下拉提示词，点击后不进入百度的搜索结果网页，而是直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面。这些行为使网络用户点击时跳离原百度搜索网站内容，干扰网络用户正常使用，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，构成不正当竞争。（二）间接破坏他人产品或服务新《反法》第十二条第二款第（二）项规定：“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。通常这种行为先通过提示网络用户，并使其相信其他经营者的网络产品或服务有风险，进而经用户之手间接修改、关闭或卸载被提示风险的产品或服务，妨碍其他经营者网络产品或服务正常运行。这种不正当竞争行为通常发生在安全软件与其他类型网络产品或服务之间，因为安全软件能够依靠自身对网络用户计算机较高的系统权限，较容易对其他类型网络产品或服务进行“间接”破坏。案例1在“360扣扣保镖”7一案中，奇虎公司专门针对QQ软件开发了扣扣保镖。在已安装QQ软件的电脑上首次运行扣扣保镖之后，会自动执行“QQ体检”功能，根据检查情况进行较低评分，提示QQ存在严重健康问题。同时还不实宣称QQ存在扫描用户隐私的行为，运用特定技术深度干预QQ软件，包括删除其功能插件、屏蔽游戏广告、停止使用其他各种功能和服务，修改QQ提供的安全功能，破坏其完整性和安全性，导致相关功能键的全部或部分功能受损，改变了其原有正常的运行方式，构成不正当竞争。案例2在“360安全卫士软件阻碍搜狗浏览器正常运营”8一案中，360安全卫士以弹窗方式，阻碍搜狗浏览器在安装过程中的默认设置，并阻碍用户手动将已安装的搜狗浏览器设为默认浏览器。在搜狗浏览器安装界面会自动默选“设置为默认浏览器”，安装过程中会弹出来自360安全卫士的风险提示。弹窗提示中有一些是奇虎公司不能证明的、会对搜狗浏览器产生负面评价的表述，基于“用户对安全软件存在普遍的信赖”9，该提示行为客观上会诱导用户放弃使用或者放弃设置搜狗浏览器为默认浏览器，甚至影响用户对搜狗浏览器的评价，构成不正当竞争。（三）恶意不兼容龙源期刊网新《反法》第十二条第二款第（三）项规定：“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。这类行为与上述第二种“间接破坏他人产品或服务”最主要的区别在于，通过与其他产品或服务的不兼容而完全排除对方产品或服务，是彻底的不共存，目的是将其他经营者的产品或服务完全从用户计算机上删除或者阻止其安装。从主体区别上看，第三种行为主要发生于安全软件主体之间，第二种行为主要是一方为安全软件，另一方为其他网络产品或服务经营者。案例1在“奇虎公司诉金山公司不正当竞争纠纷”10一案中，在先安装奇虎公司的360杀毒软件后，再安装金山公司的新毒霸软件，后者会弹窗提示用户卸载前者，并在弹窗中设置与360杀毒软件无关的链接和图片，且弹窗中相比于颜色较暗的“保留360杀毒”按钮，突出显示的“卸载360杀毒”默认选中按钮更容易被用户注意到。而弹窗内容除了表明自身软件具有可兼容性外，还标识了其他并非针对360杀毒软件本身的信息，目的更倾向于向用户表明“360杀毒软件长期存在诱导用户卸载等恶意行为”，以此来诱导用户卸载360杀毒软件，构成不正当竞争。案例2“金山诉奇虎不正当竞争纠纷一案”11中，首先，在已安装了金山新毒霸软件的计算机上，再安装奇虎的360杀毒软件，安装过程中会弹窗提示用户“可能损害计算机”，并默认选中“卸载已安装的安全软件”选项，提示用语带有明显的倾向性；同时还会通过弹窗方式发布“微软公告”，而内容与金山新毒霸并无关联，其目的更倾向于影响用户选择，诱导用户卸载金山新毒霸。其次，360杀毒软件还直接阻止安装金山新毒霸，下载安装金山新毒霸时，360杀毒软件在并不能证明金山新毒霸是“捆绑软件”的情况下，代替用户做出选择、进行删除，即使用户选择“继续安装”，仍然擅自删除金山新毒霸的源文件，因此能够认定360杀毒软件故意阻碍金山新毒霸软件的安装，构成不正当竞争。新《反法》第十二条第二款第（四）项规定：“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。这项规定源于《修订草案》一审稿中一个值得商讨的问题——一审稿第十四条12规定的四项具体行为类型分类中存在着重叠的情况，即规定的第（三）种行为“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”，从内容上讲，可包含其它三种类型“插入链接跳转目标”“间接破坏他人产品或服务”和“恶意不兼容”等具体行为。并且，其中“干扰”“破坏”等词语并非互联网领域专业用语，本身并无技术性因素，因此在含义上就包括很多内容，无法与某种不正当竞争行为做具体对应。同时，随着网络技术的发展，新的互联网不正当竞争行为类型还会不断出现，仅通过列举具体行为类型的方式恐怕难以完全涵盖。有专家学者、常委会组成人员、部门、企业等对此问题莫衷一是13。全国人大法律委员会在审议《修订草案》二审稿时，综合考虑了各界意见14，将一审稿第十四条第（三）款放到最后，作为一种概括性的兜底条款。不论从体系上、补充作用上，还是作为司法判决、行政执法的依据上来说，将这一条款修改作为弹性条款来加以适用，相对而言更为合理可靠、操作性更强。龙源期刊网互联网条款最终采取“宣示+概括+列举+兜底”的模式，使得互联网条款的构成，在具体性和原则性之间保持了平衡：首先第一款宣示性规定，此款对于延伸在互联网领域传统不正当竞争行为，以及利用技术手段实施不正当竞争的新型行为都能适用；其次第二款针对互联网领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为，做出概括性规定；然后第二款前三项，根据先前司法实践中典型网络不正当竞争案例判决，总结提炼出三种具体行为类型；最后第二款第四项，增设有包容性的一般兜底条款来规制。这是相比于一审稿的进步之处，其立法设计本身也是周延的。结合当前互联网领域不正当竞争案件的司法实践可以看出，互联网条款基本能够满足規制互联网领域不正当竞争的现实需要。考虑到法律的相对滞后性，立法者不能预见未来网络技术的发展，以“宣示+概括+列举+兜底”半封闭立法模式写进法律，首次将互联网领域不正当竞争行为类型化，大大降低了判决的论证压力。同时有助于缓解原《反法》原则性条款过度适用现象，是对原则性一般条款中“诚实信用原则”的具体化，是对先进法治建设的积极探索。增设新《反法》互联网条款，也将对互联网领域的竞争行为起到积极的引导作用，能够进一步完善对互联网领域不正当竞争行为的规制，有利于更好地规范市场竞争秩序，保护消费者和经营者合法权益。由于互联网产业的不断升级和网络技术的迅速革新，仅靠第二款前三项很难适应将来可能不断出现的新型不正当竞争行为，故增加兜底条款以应对，单就其设立目的本身来讲，有其合理性。但兜底性条款的规定，似乎又产生一个新的原则性条款，过于宽泛的规定又落回到修订前的“怪圈”，或将扮演了原《反法》第二条原则性条款的角色——除了新《反法》第二款前三项规定的具体行为类型外，大多还是要适用兜底性条款作为行政执法部门处罚和人民法院判决的依据。因此，对于未来可能出现的很多新型竞争行为，合法与非法的界限还是不能明确区别开，仍然会出现大量案件落入第四项兜底性条款的规制范围，从而再现原《反法》第二条原则性条款过度适用导致的大量同种行为案件的判决结果与处罚不一的情形。一旦没有统一的法律规定，将给互联网行业的企业守法、行政执法及法院司法带来很大不确定性。因此，在今后的执法司法过程中，对于互联网领域的竞争行为，应当采取审慎必要的原则。网络技术发展和商业创新需要市场竞争有充分的自由，而不必要的限制竞争势必也会限制技术创新和市场发展，因此要注重平衡好技术创新发展和市场竞争秩序之间的关系。目前新《反法》互联网条款“宣示+概括+列举+兜底”的规制模式，属于自由裁量幅度很大的兜底性规范，赋予行政机关和法院很大的解释空间，在具体适用时“有必要进行目的性限缩解释，不能在适用范围上扩大化”15，因此建议司法及执法过程中，要结合案件具体事实综合认定不正当竞争行为。此外，亦可考虑适时通过制定配套法律解释或由相关部门出台配套法规的形式，细化和完善立法中存在的不足。从新《反法》立法目的出发，进一步明确适用兜底性条款的前提，完善与之有关的责任机制，充分考虑互联网行业发展规律、行业规则及相关国家政策等规范，针对不断出现的互联网不正当竞争行