2018二建《法规》学霸笔记

《建设工程法规及相关知识》2Z201000建设工程基本法律知识2Z201010建设工程法律体系【法的效力层级】1、法的纵向冲突（当两个法处于不同层级，一般无需裁决，适用上位法）宪法部门规章行政法规法律地方性法规地方政府规章上位法优于下位法，同级别人大制定的法律高于政府制定的法规，法规主要是法律的具化。2、法的横向冲突（当两个法处于同一层级，一般需要裁决）同一机关制订新法与旧法冲突按新法（无需裁决）特别罚与一般法冲突按特别法（无需裁决）新的一般法与旧的特别法冲突不按新法也不按特别法，谁制订谁裁决不同机关制订地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用地方法规，国务院裁决国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决不同部门规章发生冲突由国务院裁决部门规章与地方政府规章发生冲突学霸笔记:考试中，先判断考察冲突形式，是横向冲突还是纵向冲突；若为纵向冲突，则上位法优于下位法若为横向冲突，则考虑是否为同一机关制定，参考上文。若为不同机关制定，则遵循避嫌原则。2Z201020建设工程法人制度一、法人应具备的条件1．依法成立；2．应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；3．能够独立承担民事责任；4．有法定代表人。学霸笔记:合法、有名分有住处有钱、能担事、有人。法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。（注意是新教材变化点）二、法人的分类法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。学霸笔记:注意新教材变化点，跟以前完全不一样了。2018二级建造师学霸笔记三、项目经理部的概念和设立1.项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构；2.项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者，是一种施工企业内部的岗位职务；3.每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。4.项目经理是委托代理人不是法定代表人；5.项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。学霸笔记:补充知识点：分公司：不具有法人资格，无法独立承担民事责任子公司：具有法人资格，可以独立承担民事责任2Z201030建设工程代理制度一、代理的种类代理包括委托代理和法定代理。委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人丧失民事行为能力；(4)代理人或者被代理人死亡；(5)作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。学霸笔记:注意教材变化点，少了指定代理以及终止情形，（4）多了个被代理人死亡。二、转代理《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。三、无权代理表现形式：（1）自始未经授权；（2）超越代理权；（3）代理权已终止；效力：代理行为是否有效，在于被代理人是否予以追认四、表见代理构成要件：（1）客观要件：须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由（2）须本人存在过失（3）主观要件：须相对人为善意。效力：无权代理、但对被代理人具有法律约束力五、委托书授权不明法律责任委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。学霸笔记：无权代理是否有效看被代理人是否追认,记住八个字：无权代理，追认有效表见代理无权，但是有效，记住八个字：表见代理，无权有效2Z201040建设工程物权制度【物权制度】一、用益物权种类：建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权【建设用地使用权】1.建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。2.建设用地使用权自登记时设立。3.建设用地使用权的流转、续期和消灭当事人应当采取书面形式订立相应的合同，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。【地役权】1.设立地役权应当订立书面合同；2.地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。3.需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权4.供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力学霸笔记：1.有关土地所有权归属国家或者集体所有，个人、单位及法人组织只有用益物权，没有土地所有权，2.建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。3.地役权是一种特殊的用益物权，地役权是从权利，主权利转让，从权利一并转让二、物权效力和合同效力1.效力：物权效力由《物权法》评价；合同效力有《合同法》评价2.不动产不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）。不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）。3.动产动产物权自交付时发生效力，特殊动产未经登记，不得对抗善意第三人。学霸笔记：学霸笔记：注意抵押权生效时间和物权生效时间以及合同生效时间的不同点，着重区分。2Z201050建设工程债权制度债权的相对性可以归纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。合同生效物权生效不动产合同成立时登记例外：地役权（合同成立时）动产合同成立时交付例外：动产抵押（合同成立时）学霸笔记：债权是相对权，而物权是绝对权2Z201060建设工程知识产权制度知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《民法总则》的规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。1.只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。2.建设工程知识产权的常见种类保护对象期限起点展期著作权文教、艺术、软件作品自然人：作者死后50年；单位：首次发表后50年作品完成日不予展期专利权发明、实用新型和外观设计发明20年，实用新型、外观设计各10年申请日不予展期商标权服务商标、商品商标10年核准注册日可以展期学霸笔记：注意以上六种客体是今年新增内容，另外注意几个时间2Z201070建设工程担保制度一、主要担保方式比较学霸笔记：1.担保物应具有可处分性（可以买卖=可以担保，不能买卖=不能担保）2.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效二、保证的基本规定保证的方式(1)一般保证：当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任；(2)连带责任保证：债务人不能履行债务时，债权人既能要求债务人承担履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任(3)对保证责任没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担责任保证人资格以下组织不能作为保证人:人的担保保证第三人提供物的担保抵押可能是债务人本人，也可能是第三人提供不转移占有动产、不动产质押转移占有动产、权利留置债务人本人提供转移占有动产金钱担保定金转移占有保证人应具有代为清偿能力的组织和个人(1)国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。(3)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用保证责任保证人是为债务人的债务做担保，因此：(1)被担保的债务加重的，保证人对加重的部分不承担责任，在原担保范围内继续承担保证责任。(2)被担保的债务人发生变化，应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。(3)债权转让的，无须保证人同意，继续在原担保范围内对新债权人承担责任。(4)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。学霸笔记：一般保证的实现方式往往要通过债务人和债权人打官司，有法院证明债务人确无偿债能力，方可向保证人要求承担保证责任；而连带责任保证则不需要，债务人不履行债务时，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。三、抵押权的实现抵押物折价、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序问题分为两种不同的情况：（1）抵押权以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。（2）抵押权自抵押合同签订之日起生效的（动产），按照合同生效顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。四、定金项目内容定金规则(1)债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；(2)给付定金的一方不履行约定债务，无权要求返还；收受定金一方不履行约定债务的，约定双倍返还定金定金合同（实践合同）(1)应当以书面形式约定；(2)定金合同从实际交付之日起生效；(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。学霸笔记：定金条款尤其注意与债权实现综合考核，考核计算题。主要考法有三种如下：1、违约后适用定金条款计算：赔偿金额=已支付定金*2+额外支出2、违约后适用违约金条款计算：赔偿金额=违约金+已支付定金3、违约后适用赔偿损失条款计算：赔偿金额=最终造成损失+已支付定金+减损措施费；参见教材P41/1192Z201080建设工程保险制度【保险制度】保证范围：建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险保险（及第三者责任险）保自然灾害或意外事故。因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的）不保。保险期限：自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。学霸笔记：有效期开始:动工或者运抵保险单生效日是前置条件有效期结束：验收合格保险单终止日是前置条件投保人：除专用条款另有规定外，由发包人投保建设工程一切险2Z201090建设工程法律责任制度【法律制度】1、三种法律责任民事责任（民—民）违约责任继续履行；采取补救措施；停止违约行为；赔偿损失；违约金；定金侵权责任停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；消除影响恢复名誉；赔礼道歉行政责任行政处罚（官—民）警告；罚款；没收违法所得；责令停产停业；暂扣或吊销许可证；取消投标资格；行政拘留行政处分（官—官）警告；记过；记大过；降级；撤职；开除刑事责任主刑管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑附加刑罚金；剥夺政治权利；没收财产；驱逐出境学霸笔记：注意区分三对概念行政责任（违法）刑事责任（犯罪，触犯刑法）拘留拘役罚款罚金没收违法所得没收（合法）财产2、三种犯罪事故学霸笔记：此为历年考试热点，连续考三年，且每年考的都是“工程重大责任事故罪”，重点掌握，尤其三种罪名的描述关键字。2Z202000施工许可法律制度2Z202010建设工程施工许可制度1、可以不领取施工许可证的情形可以不领取施工许可证的类型不适用建筑法抢险救灾工程临时建筑农民自建低层住宅适用建筑法但不领取施工许可证建筑面积300m2；或投资额30万元应办理开工报告的工程学霸笔记：统一记忆不需领取施工许可证的类型：抢险救灾，临时建筑，自建房，300m2，30万元即可。2、施工许可证与开工报告的对比施工许可证开工报告（官~民）管理机关县级以上建设行政主管部门按国务院规定的权限和程序适用范围小型工程不需要领取（300m2、30万元）开工期限领证后3个月内（3个月外未申请延期，证书自行废止）获批后6个月内（6个月外重新申报）罪名犯罪主体罪名描述重大责任事故罪自然人犯罪违反安全管理规定，作业人员违章操作或领导违章指挥、强令冒险重大劳动安全事故罪法人（单位）犯罪(处罚直接主管人员和其他直接责任人员)安全生产设施或安全生产条件达不