FIDIC合同主要条款解读(完整版)

FIDIC合同主要条款的解读第1条一般规定1.1定义解读：很多人对合同的名词性定义不重视，“不就是我们天天见到的一些项目上的事物吗？”天天见到的事物，未必认识的透彻，把握的精确。定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是要规范其外延。只有清楚地说明了名词的涵盖范围（也即其外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又是与这本事物无关的。对名词外延范围及外延边界理解有误，搞不清楚这个边界的精确位置，则必然导致合同理解的错误。比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。实际上呢？这个款项有着严格的限定，它是与工程直接相关的，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。忘记工程事项与工程款的对应关系，只说费用，导致超付等事件发生，就是没有清楚理解合同名词定义所致。第1.1.1.1条合同解读：本条主要讲明合同组件。与国内合同不同，FIDIC合同要求最好是把合同组件都装订在一起，包括投标人的中标投标书。这个装订过的合同有时会有数千页之厚。这样装订的好处是无论何时要查合同，只需要拿出一本东西就可以了。不象国内合同，到结算时搜集一个个合同组件有时都会成为一种麻烦。在合同装订准备正式签订时，合同组件包含哪些具体文件，应该反复核查，确保准确无误。如果发生本应该是合同组件的文件最终没能进入合同文本，那这个失误就太低级了。关于“合同”这个名词定义的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。它的内容，也就不是合同范围。合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。在法律意义上，这个规定是很严格的。比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。只有拿到这样的快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。这种名词定义外延边界上的细节把握，才真正体现了对合同名词理解的准确度。一点点的理解出入，都是“差之毫厘，谬以千里”。合约工程师千万不要忽略这种细节的研究与把握，包括定义与程序，否则很容易犯错误。机械工业出版社出版的《FIDIC施工合同条件》在本条款中有一个词的翻译我觉得不太好，“schedule”翻译成“资料表”虽然涵盖面足够了，但资料表这个说法容易引起岐义。在中国人的感觉中，资料一般都只是做参考用的，通常不认为资料也会具有法定意义而成为合同依据。虽然“schedule”涵盖范围有明确定义，什么样的“资料”才能算得合同“资料表”不大会理解的错误，但毕竟在感觉上有点不理想。“schedule”一般是指先期提供，后期用来执行的表式，所以不如直接翻译成“图表”，或者“工作表”取工作用表之意。这样翻译虽然与图纸定义有重叠，但涵盖面与理解上，感觉要好一些。第1.1.1.2条合同协议书解读：合同协议书，简单了理解就是给合同当事人一个签字的地方。设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。既然这个文件是签字用的，那出现在它上面的一些参数就显得特别重要。“合同主架构搭起来”意味着一部极大简化的合同，同时这个简化的合同又象目录一样，指向着对应的细节性合同组件。所以这个构架一定要搭得准确：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序，以及其他的特定承诺项目，这些文件的对应指向，一定要写得明白无误，并注意与合同其他部份有无冲突关系。协议书不要太长。太长，就不是签字的地方，而成了另一份“合同条款”了。那就失去它的作用。条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。第1.1.1.3条中标函解读：中标函，国内叫中标通知书。国内很多法律文件就定义为中标通知书，所以国内使用FIDIC合同就有必要在本条内加一个中标通知书的定义。可以措辞为“中标函即中标通知书……”。中标函在很多人的理解就是一页纸，似乎就是雇主通知承包商“你可以进场了”那么简单，实际上中标函的法律意义是很重大的。我们国家的工程合同是要约承诺制。投标函是要约，中标函是承诺。中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。所以中标函的承诺效应，才是它最重大的功能体现。中标函承诺功能的准确体现，就体现在与之对应的投标函上。一定要将中标函与投标函之间的关联关系做到严密：“我方接受贵方在xx年xx月xx日提供的投标函及xx年xx月xx日投标澄清函所列条件。我方荣幸地通知贵方，依据上述承诺，你已被接纳为本项目中标人”。在招投标过程中，有时会操作4~5次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，如果中标函不能明确说明是指向哪个“投标承诺”，不能将这种对应关系列的很准确的话，那就要犯大错误了。中标函是“那个投标函”的中标函。这就是中标函的外延范围，其他次数的“投标函”，就不一定属于中标函范畴了。第1.1.1.4条投标函解读：投标函一般按招标要求都需要密封送达，所以其外延范围比较容易确定，可以简单理解不在“密封文件”内的一般都不能算投标函内容。对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的一种形式。按规定这种响应文件也得是密封回复，包括双方可能产生的各种洽商纪要，都应该以“密封回复”的方式进行。当然有时也会便宜从事。所以上述以“密封回复”来说明投标函的外延范围虽然有点机械，但一般不会搞错。实际操作中，双方有时会文件来往很多次，紧急情况下传真及快递方式都会使用。文件只有签署与盖章后，方为有效。而快递只有邮政快递才有送达效应。白文尽量不要以法定文件的方式操作，至少也要有签字。否则会有很多问题。有时操作者喜欢用“盖章的人不在”“领导出去了”等理由来为这样的文件争取回旋余地，千万不要上当。第1.1.1.5条规范要求解读：这一条主要是指雇主提供设计中的“工料规范”，前面说过了，这个是设计文件。国内使用FIDIC合同，就要增加“法定规范”的定义了。我们国家的“法定规范”使用范围较广也较细，很多工程的实施与验收过程都得按相应的法定规范进行，带有很大的强制性。所以理清国家强制性规范与合同限定相互之间的关系，有时也很重要。特别是现在很多住宅工程雇主会强制要求承包商接受小业主的收房验收，这就直接超越了“验收规范”规定的范畴。如何良好地运作这一块，需合同当事人双方仔细权衡。第1.1.1.6条图纸解读：按FIDIC的定义，图纸由雇主提供。这与图纸是由设计院完成的显然矛盾。为什么要这样定义呢？这是为了斩断承包商与设计院之间的关联关系。对于由设计院完成设计交由“雇主提供设计给承包商”这种合同运作形式，设计院与承包商对项目的真实投资都不承担相关责任，所以一旦设计院与承包商联接起来，就极难避免两者串通以变更增加投资来变相牟取私利的可能。国内以前这种现象很严重，现在很多开发商已经严令设计院与施工单位直接沟通，施工单位如果直接拿到设计院的变更，不但不能算做有效合同文件，还有可能被追究违约责任。对于承包商来说，图纸由雇主提供，则图纸合法性由雇主承担责任。雇主则很容易通过设计合同把这块责任明确给设计院。承包商要求变更，就必须拿出“设计图纸不合理”的依据。有了这样的依据，雇主就可以追究设计院的设计责任。这样设计院与承包商之间串通变更的可能性就没有了。不象以前，由于变更过程形成不了明确责任的文件，业主几乎拿设计院的变更没有办法。设计院也就可以与承包商串通搞“变相变更”。“由雇主提供设计”，就可以很自然地形成设计合同与施工合同之间的相互制约，大大减小了以前被联合操纵的可能。图纸方面还要说明一点的是，国内设计规范没有提供“工料规范”的要求。比如材料，只有“黄色大理石”或者“白色防水涂料”等定义。工艺做法方面也有很多模糊的地方，比如“991”防水涂料2度。“黄色大理石”是米黄还是木纹黄？“白色防水涂料”是弹性还是只具防水功能就行？991防水涂料2度是多厚？作为造价工程师，是极难按图纸的这些规定来为材料定价的。这就直接造成了国内合同在签订合同时必须留下“施工期材料价格审核”的巨大活口。现在很多房产开发商已经感觉到承包商在这块活口上的要求不正常性地增大，有种越来越难操作的感觉。这个很正常，既然是有意留下的合同活口，承包商当然要利用，不利用他不是傻了吗？前面说过了，这种“施工期材料价格审核”的巨大合同活口对于单价合同来说有着太大的风险。这个问题的最终解决，还是得落实到“工料规范”上。必须在招投标时，在图纸与招标要求上明确规定各种材料各种可定价的细部要求及做法，直接让承包商包干这个材料。实施过程中的变更，可以用投标材料价与变更材料价价差来解决单价变更，这样清单单价的调整就比较容易，合同单价超的风险就相对小。就是超了，也比较容易说清楚超的原因。这对于合同操作好处多多。工料规范的主体是设计文件，希望国家能够调整设计规范，把“工料规范”明确为设计深度要求的一个部分。这对于整个国家的工程建设管理，都有好处。第1.1.1.7条资料表解读：“资料表”的英文原词是“schedule”。资料表这个定义是99版FIDIC新增的定义。由“schedule”的字面意思，容易想到这是把“进度计划”的重要性提高了。这与大多数项目开发者更关心项目何时投入使用的事实相符合。按FIDIC合同，schedule所涵盖的内容要广。条款里有详细定义，这里不展开了。第1.1.1.8条投标书解读：投标书的外延范围是招投标过程定义的，这里不展开来讲。只是说一下，作为文件形式的投标书也是一个签字的地方，而且一般都是招标方提供的自定义格式，里面会有许多的要求投标方直接承诺的事项。这份“格式投标书”与后面所有投标文件的关联关系及其承诺的事项一定要吃得透，才能去投标。FIDIC合同条件下最好是少存侥幸心理。如果有能力在FIDIC合同条件下完成索赔，那一定有能力吃得透招标文件要求；如果没能力吃透招标文件要求，千万不要想着靠“索赔”来实现合同利润。否则一“索”一个跟头。第1.1.1.9条投标书附录解读：一份合同，特别是格式合同，在招投标阶段大家真正想要去沟通的事项并不多，而且范围相对都比较明确，比如开竣工时间、付款条件、材差调整方式、保函条件等等。为了把这些必须沟通的事项从巨大的合同体量中“凸现”出来，就搞了这样一个“投标书附录”。它是对投标过程中除投标价款之外、次重要的、合同内必须进行招投标承诺的项目的一个提炼性总括。投标书附录雇主在招标时可以把自己的要求先写进去，这构成招标要求的一个部分。投标方必须接受雇主的这些要求，如果有什么疑问，可以走招标答疑澄清程序，但一旦雇主确定了这些要求，那就要按实质性响应进行。如果不能接受，就只有放弃投标。“投标书附录”要求页页签字。FIDIC合同在这些细节上的要求，体现了其严密性。第1.1.1.10条工程量清单及计日工作单解读：FIDIC工程量清单的性质与其定义的外延这里就不讲了，到第二部分《FIDIC施工合同工作原理》会专门讲。计日工作单这里简单谈谈。计日工作单简单了理解就是对付“清单外”变更的。由于没有相应的综合单价可参考，就只能依靠这个“计日工作单”中的各项单价考虑合理消耗量以单项工程量的形式来核算变更价款。计日工作单中的人工机械价都是综合单价，这与我们国家人工机械信息价只是直接费不同。所以单价乘工程量就是结算工程价，这样一个“清单外变更”就简化成简单的工程量审核。由于项目的复杂性，“清单外变更”的处理当然不可能就这么简单，但有了“计日工作单”及相应的合同规定，处理这类事件至少有了方向。计日工作单有一个缺点，