企业改制上市中应关注的主要法律问题

KING&WOODKING&WOOD企业境内A股上市发行的主要法律问题周蕊合伙人律师金杜律师事务所[e-mail]&WOOD目录一、中小板、创业板上市条件比较二、中小板、创业板上市的主要法律问题及审核重点三、创业板发行上市被否原因及其对策四、律师在企业改制中的作用KING&WOOD中国多层次资本市场定位及各板块关系KING&WOOD项目创业板发行上市条件中小企业板发行上市条件标准一标准二净利润最近两年连续盈利且净利润累计不低于1000万元，且持续增长最近一年盈利，且净利润不少于500万元净利润最近三年为正且累计超过3000万元；营业收入或现金流——最近一年营业收入不低于5000万元，且最近两年营业收入增长不低于30%最近三年营业收入累计超过3亿元，或最近三年经营现金流量净额累计超过5000万元；发行后股本发行后总股本不低于3000万股发行后总股本不低于5000万股为适应不同类型企业的特点，创业板设置两项定量业绩指标可供选择。为区别于种子期、初创期的企业，要求发行人应当具备一定的盈利能力、成长性与规模。中小板和创业板市场特点比较特点一：降低准入门槛、宽严适度KING&WOOD特点二：要求主业突出发行人应当集中有限的资源主要经营一种业务，生产经营活动符合国家产业政策和环境保护政策。募集资金只能用于发展主营业务。创业企业规模小，且处于成长发展阶段，如果盲目多元化经营，业务范围过于分散，缺乏核心业务，既不利于有效控制风险，也不利于形成核心竞争力。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点三：取消对无形资产占比的限制，突出对自主创新的支持与主板（中小板）IPO规则相比，已取消最近一期无形资产占净资产比例不高于20％的限制备注：《公司法》第二十七条的相关规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点五：对发行人公司治理要求更高创业板发行人董事会应当从严完善治理结构•创业板公司在发行前就要参照主板上市公司的要求，在董事会下设审计委员会，强化独立董事职责，并明确控股股东责任。对发行人的规范运作要求扩大到控股股东、实际控制人•发行人的控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。•发行人控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。•要求发行人的控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点六：简化报审环节根据创业板IPO规则与主板(中小企业板)IPO规则的对比，在报审环节上有所区别：•创业板企业在报审前，不再要求征求发行人注册地省级人民政府意见，也不再要求征求国家发改委就募集资金投资投向是否符合国家产业政策和投资管理规定的意见。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点七：发行审核机构设置注重适应创业板企业数量多、创新型强的特点单独设立创业板发行审核委员会。发行审核委员会人数增加到35人，并加大行业专家委员的比例，增加熟悉行业技术和管理的专家。强调创业板发审委委员的独立性，与主板发审委委员、和并购重组委委员不得相互兼任。设立行业专家咨询机制。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点八：强化保荐人的尽职调查和审慎推荐创业板公司保荐期限相对于中小板延长一年。要求保荐人对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的，还应当在专项意见中说明发行人的自主创新能力。考虑到创业板公司处于成长期，业绩波动大较为常见，不再沿用主板“发行人上市当年营业利润比上年下滑50%以上的，将对相关保荐代表人采取相应监管措施”的条款。要求保荐人督促企业合规运作，真实、准确、完整、及时地披露信息，督导发行人持续履行各项承诺，并要求保荐人对发行人发布的定期公告撰写跟踪报告。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点九：建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度创业板发行上市条件低于主板，上市企业风险相应增大，要求投资者有一定投资经验，对风险有一定的识别能力和承受能力。创业板市场的主要特点KING&WOOD特点十：充分揭示风险，注重投资者教育充分揭示风险。要求发行人在招股说明书显要位置作如下提示：“本次股票发行后拟在创业板市场上市，该市场具有较高的投资风险。创业板公司具有业绩不稳定、经营风险高、退市风险大等特点，投资者面临较大的市场风险。投资者应充分了解创业板市场的投资风险及本公司所披露的风险因素，审慎作出投资决定。”注重投资者教育的主要目的：普及证券市场知识，宣传业务规则和产品知识，倡导理性投资观念，同时提示投资风险，提高投资者风险认知意识和风险防范能力。2008年3月，深交所专门成立投资者教育中心，加大投资者教育力度。创业板市场的主要特点KING&WOOD《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》二、保荐机构应当顺应国家经济发展战略和产业政策导向。三、保荐机构应重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。四、保荐机构推荐下列领域的企业，应当就该企业是否符合创业板定位履行严格的核查论证程序，并在发行保荐书和保荐工作报告中说明论证过程和论证结论，尤其应当重点论述企业在技术和业务模式方面是否具有突出的自主创新能力，是否有利于促进产业结构调整和技术升级：（一）纺织、服装；（二）电力、煤气及水的生产供应等公用事业；（三）房地产开发与经营，土木工程建筑；（四）交通运输；（五）酒类、食品、饮料；（六）金融；（七）一般性服务业；（八）国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。五、保荐机构选择、推荐创业板企业，应当重点关注企业的创新能力。KING&WOOD企业改制上市程序尽职调查，发现问题，梳理和规范引进战略投资人－－私募股权融资股份制改组上市辅导及验收文件制作及申报证监会审核及过会发行询价发行KING&WOOD企业上市流程KING&WOOD申请材料受理预审并出具反馈意见发审会见面会发行部预审会4-8周2-5周4-8周会后事项•材料报送中•国证监会办公厅受理处•五个工作日正式受理•由发行部主要领导介绍发行上市情况•公司及保荐人介绍公司情况•征询地方证监局的意见•答复预审员提出的反馈意见与预审员见面沟通•答复口头反馈•发行部主要领导及预审员讨论项目情况，出具预审报告•七名委员参会五票赞成即为通过•答复发审会反馈意见封卷证监会审核流程证监会审核流程KING&WOOD二、改制上市中的主要法律问题及审核重点1.公司架构的设计2.独立性3.规范运作4.员工持股5.财务和税务问题6.无形资产的处理7.环保问题8.信息披露KING&WOOD问题一：公司架构的设计（一）实际控制人——3年vs.2年(二)主营业务——3年vs.2年；突出&募投。(三）管理层——3年vs.2年。（四）股权清晰－－不确定问题，如期权、对赌、回购安排；潜在纠纷，工会、信托、代持。（五）重大重组－－1）一般情况；2）同一实际控制人下（六）同业竞争－－原则；同业不竞争；难以界定情形（18）。（七）关联交易－－必要性、减少、披露、公允、程序、无依赖（八）发起人－－人数；资格KING&WOOD问题二：独立性上市主体要做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立，在独立性方面不得有严重缺陷。（18）（一）资产完整－足额；权属；纠纷（二）人员独立－高管；员工（社保、房保、匹配）（三）财务独立－内控、审计－无保留意见审计报告（20）（四）机构独立－一套人马；同楼（五）业务独立－－资质、采购、销售KING&WOOD问题三：规范运作（一）公司治理－三会；审计（19）（二）内控制度－完整、有效；内部控制鉴证报告（21）（三）对外担保－章程明确；不存在违规担保（23）（四）资金占用－借款、代偿债务、代垫款项（22）（五）变相公开发行－3年（六）行政处罚－发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为（七）行业惯例－航空；商场；（八）违规理财－（九）重大偿债风险和诉讼仲裁（16）KING&WOOD问题四：员工持股问题拟上市企业在上市前实施员工持股或管理层持股方案需注意问题：（一）持股主体－工会、代持、信托、有限合伙、非法人中外合作（二）持股管理方案的设计（三）原有激励方案的处理KING&WOOD问题五：税务问题税务问题一直是审核重点，主要涉及问题：（一）税收优惠（二）依法纳税（三）非正常的大额欠税（四）缴税身份（五）税收依赖（六）高新科技企业税收优惠KING&WOOD问题六：土地使用权等无形资产无形资产的处理亦是上市过程中的关键问题，涉及到对上市主体资产权属是否清晰、持续经营是否存在不确定风险等方面的考量。（一）土地使用权的取得（二）商标、专利和专有技术（三）土地租赁KING&WOOD问题七：环保问题1、一票否决制－－符合环保政策2、环保问题审查：是否符合国家和地方环保要求，是否发生环保事故、发行人有关污染处理设施的运转是否正常有效，有关环保投入、环保设施及日常治污费用是否与处理公司生产经营所生产的污染相匹配等问题3、环发[2003]101号《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》4、重污染行业暂定为：冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业。5、对于重污染行业的企业需要提供省级环保部门出具的有关环保问题的文件，对跨省的重污染企业须取得国家环保总局的核查意见。KING&WOOD问题八：信息披露1、信息披露不准确2、信息披露存在重大遗漏3、信息披露存在误导性陈述4、申报材料披露内容与发行人在发审委会议上陈述的内容不一致KING&WOOD三、创业板被否主要问题及其对策独立性持续盈利能力主体资格募集资金运用信息披露规范运作财务会计等KING&WOOD构成实质性障碍问题（一）----独立性问题《创业板首发管理办法》第十六条“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”问题市场销售依赖——武汉银泰科技技术依赖——北京东方红关联交易——芜湖安得物流资金占用——武汉银泰科技KING&WOOD构成实质性障碍问题（二）——持续盈利能力《创业板首发管理办法》第十四条“应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。”问题经营模式发生重大变更——同济同捷经营环境发生重大变化——赛轮股份对关联方或有重大不确定性的客户存在重大依赖——佳创视迅其他——深圳海联讯科技KING&WOOD构成实质性障碍问题（三）——主体资格相关规定：《首发管理办法》第十条、第十一条、第十三条等问题：实际控制人发生重大变化——三英焊业出资问题——卓宝科技成长性问题——同济同捷KING&WOOD构成