企业改制与并购律师实务

企业改制与并购律师实务主要问题：（一）当前社会转型与经济发展对改制与并购的影响；（二）改制与并购的基本法律问题以及律师的服务方式；（三）改制与并购的风险控制和风险防范。一、当前社会转型与经济发展对改制与并购的影响当今世界，社会转型的速度非常之快，改革开放近30年来，我们的政治制度、经济结构、经济模式发生了巨大的变化。这种变化的速度与欧美国家相比，我们的二三年，就相当于别人的三四百年，可以说我们现在社会转型的速度非常之快。这种转型经济的结构变迁会给我们带来什么影响？我觉得认识当今中国的大趋势，最重要的一个关键词就是“转型经济”。所谓转型经济，是从计划体制到市场体制，这种转型是一个非常缓慢的过程。这种过程受制于政治体制、文化体制、社会体制等各方面的影响，使得转制的进程并不是很顺利，甚至是很曲折的，有时候还可能有一些倒退，总得趋势是不断往前发展的。中国经济大势的核心特征就是转型加转轨背景下整个结构变迁的经济，这种商业事件对于企业家来说、对于商家来说、对于我们律师来说，是一个什么样的态势，给我们提出了什么样的机会和挑战？它的关键命题就在于结构的变迁、格局的动荡下如何维持当前格局下的生存，同时又占领未来格局的先机。因为我们律师是感知社会变革最前沿的，“春江水暖鸭先知”，律师在感知这种社会变革的过程中，他能够深切地感觉到这种变化给我们带来的影响和冲击。对于中国转型经济的特征，对于企业来说，它面临着什么？它面临的第一个问题就是中国呈现出一种商业景象——“跑马圈地，逐鹿中原”。各类人马、各类组合、各类商家要在这种市场的变迁过程中，在这种市场份额的角逐过程中各显神通，通过占有各种市场的资源，去实现它自身的价值。这是第一个特征。第二个特征，对于经营商家来说，他们的命运在转型经济的变迁过程中，决定中国大多数厂商的命运是结构的变迁和资源的占有。也就是说，你这个人挣多少钱、有多少利润、你有什么挣钱的能力，实际上是无关紧要的，并不是最重要的，最重要的就是你在这种变迁的潮流里去扮演什么角色，处在什么地位，是结构变迁中被边缘化和被淘汰者，还是领导这场变迁的自觉者和推手，这是公司生存的一个关键命题。相对来说，律师在这种变迁过程中，你去引领市场的潮流，去跟一些前沿的企业家去同呼吸共命运，为他们的发展和壮大，为他们价值实现最大化去提供服务，实际上你也占领了先机。那么怎么为他们有效地服务，为他们提供高品质的服务，这是值得我们思考的问题。所以，未来中国20年它会有着高速的发展，中国的经济已经蓄积了巨大的增长能量，中国经济改革的纵深攻坚已经突破，未来20年将是中国经济加速增长阶段，将会是一个全球资本和经济资源涌流到中国的历史阶段。在这个历史阶段，经济资源、投资性资产将全面升值。社会、经济一系列深层次的变革，包括公司的增长方式、商业方式和盈利方式都将发生很大变化。这种变化对于律师来说意味着什么？意味着我们现有的服务体系、服务方式、服务品质，我们的团队、我们的作业、我们的服务理念能不能跟上经济发展大势的发展趋势，如果不能跟上的话，我们注定会被边缘化，注定被这个时代所抛弃。所以判断中国经济大势的第二个关键词就是“经济腾飞”。经济腾飞会导致资本市场的繁荣和投资性资产升值。我们面临的是一个暴富时代，投资界的神话和奇迹会频繁传出，未来20年中国将会崛起一个世界级的富豪群，那我们律师能不能够形成一个富豪群，能不能跻身于中国的中产阶级，能不能够为经济的发展促进作一个助力和推力，这就取决于我们怎么把握这个大势，在这个大势过程中怎么来调整我们的战略，来构建我们的服务体系，来形成我们的服务特色，来细分我们专业的服务领域。所以，第三点则意味着产业竞争会发生在产业之外的领域，按照新的游戏规则展开。经济腾飞造成资本市场繁荣，可以肯定，未来20年，中国资本市场将会崛起成为在体量和能量上都是世界最大的资本市场之一。这对资本与产业之间的博弈、产业与产业之间的竞争、产业内厂商与厂商之间的较量，将产生深远和致命的影响。但现在，大多数中国的企业家，尤其是那些做实业出身的企业家，对资本市场的游戏规则还非常陌生。如果他们继续这样陌生下去，是会错过大机会的，甚至会吃大亏的。所以，未来20来年所谓全球化，实际上它将会是全球的中国化，这种趋势对于中国的经营者、对于中国的商业人士、对于中国的中介机构，面临着什么样的机遇和挑战呢？对于跨国公司来说，凡是中国化步伐落后者必将衰落；对中国公司来说，凡是全球化步伐滞后者必将失势，沦落为行业中没有大作为的商家。对于中国大企业来说，今天还忽视或不考虑全球化的问题，或者投资控股的问题，或者全球并购的问题、资本运作的问题、金融投资的问题，注定是很危险的。作为律师来说，在这个过程中，如果你不能够为这些跨国企业并购中国的企业，不能为中国的企业并购外国的企业，同样也是很危险的。所以，未来你看小势——小小的趋势，你只能赚小钱，只有看大势，大的趋势看准了，就能赚大钱。所以，当前我们国家的这种并购市场、改制市场、重组市场，都面临着一个大洗牌、大发展、大变革的过程。这种大趋势最近我们从一个案例进行深度的分析：“娃哈哈”——中国的民族品牌的企业和法国的名牌企业——“达能”所引起的具有世界影响的一系列纷争。娃哈哈和达能在1996年成立了一个合资公司（中外合作企业），娃哈哈将它的品牌注入这个合资公司，达能持股51%，对这个公司享有控股权，双方约定对娃哈哈的品牌由合资公司授让，也就说宗庆后他们所享有的娃哈哈的品牌就转让给法国达能公司，双方签了一个协议。商标的转让结果报到国家商标局去，没有被批准，他们又重新签定了一个协议，就是商标的许可使用合同。在这个许可合同里，又有两个合同，一个是所谓的“阴合同”，一个是“阳合同”。“阳合同”对商标的使用问题就没有涉及，就比较简化，报到国家商标局备案。至于“阴合同”，即他们双方有一个更具体的约定，是双方留存下来的，不对外的。所谓叫做“阴合同”，这个合同就约定了娃哈哈的商标给这个合资公司长期使用，除了合资公司之外的其他企业不能够使用娃哈哈这个品牌，如果要使用这个品牌，应该由合资公司同意。这个合同就埋下了一个隐患，双方在这种合资并购转让的整个合作协议里面，对商标的品牌留下了一个纷争的隐患。事隔十多年以后，这十多年来宗庆后他是作为合资公司的董事长，在合资公司之外他又成立了几十家娃哈哈公司，经销娃哈哈的品牌产品，使用了娃哈哈的商标。法国达能公司在今年初发现合资公司之外的娃哈哈公司遍布全国，而且收益有几十个亿，利润非常高，甚至上百亿，所以达能公司就向宗庆后提出一个收购的要求，由达能公司用40亿元来收购合资公司之外的由宗庆后所成立的其他经销娃哈哈品牌的公司，就遭到了宗庆后为代表的中国这些企业的拒绝，双方由此打响了商标权之争，以及引发的系列纷争。达能公司收购不成，然后就通过仲裁、起诉的方式来告宗庆后所持有的合资公司之外的娃哈哈公司，一个是认为他们违约，没有经过合资公司同意就使用了娃哈哈品牌，应当承担违约责任，这是在斯德哥尔摩提起的仲裁请求。同时又在美国起诉，起诉宗庆后他们所成立的公司违反了同业竞争的原则，因为这个公司是宗庆后的老婆和女儿的名义注册的，所以他们在美国又起诉了宗庆后的老婆和女儿所掌控的这些公司，要求赔偿。在这样的情况下，娃哈哈以宗庆后为代表的，宗庆后是中国非常知名的企业家，对达能公司的这些行为强烈地不满，召开记者会，纷纷指责达能公司，违反合同约定，损害了非合资公司的权益，宗庆后正式辞去了合资公司董事长的职务，由此引起了媒体的广泛关注。前天我在搜狐财经栏目的网站上我们专门做了一个律师的节目，我和深圳律师协会会长李淳，还有中国和君创业咨询集团的董事长、总裁李肃，我们就专门做了一期节目，就分析娃哈哈和达能这个事情是否导致中国品牌的民营企业，进而会不会影响中国的经济安全，达能公司和娃哈哈公司谁是谁非，他们所争议的焦点，关于这个“阴阳合同”是有效还是无效，通过财经媒体我们进行了激烈的争辩。我和李肃总裁认为，达能作为一个跨国公司，它和娃哈哈的合作过程中有违反国家法律的嫌疑，尤其是他们所签定的这个协议、这个“阴阳合同”是不规范的、是违法的，不能认为是有效的。按照国家工商部门的有关规定，商标的使用权的许可应当进行备案，这种备案是强制性的，没有进行备案我们认为这个协议是无效的，所以我们认为娃哈哈使用了品牌并不构成违约。而且当时娃哈哈和达能之间所签定的商标的转让协议最终被工商部门驳回了，实际上没有生效，从所有权的角度来说，娃哈哈对这个商标实际上还有所有权的，只不过是使用权双方有一个约定，而且这个约定本身是不明的，而且是一个“阴”的合同，是规避法律的合同，所以这个合同是无效的。而且以宗庆后为代表的合资公司之外的这些企业使用娃哈哈品牌前后将近十年，在这过程中达能是知道的，它实际上是默认的。以李淳律师为代表的认为，这个协议是有效的，认为“阴阳合同”这种说法是不成立的，只要双方当事人的意思表示一致就可以认定为这个合同是有效的。娃哈哈没有经过合资公司的同意，没有经过合资公司董事会的确认，来使用这个商标，是存在违约行为的，应该承担违约责任。这是我们争议的一个焦点。第二个焦点，现在外资尤其是跨国公司大举进入中国，并购中国企业，包括并购中国的国企、民企、各种品牌企业，是不是构成对中国经济安全的威胁？李淳律师认为，这种跨国公司进入中国，是全球化背景之下的一个商业行为，不能够把它拔高，不能够用政治的分析，不能把经济行为政治化，所以跨国公司的这种行为对于中国的品牌，如果说有影响的话，也不会影响到国家的经济安全。对这点我们是持不同看法的，因为我们知道达能公司进入中国以后，这十多年间先后收购、控制、并购、重组中国7家知名品牌的企业，其中有乐百氏、娃哈哈、蒙牛、正广和等等，它整个投资的规模已经达到几十个亿，而且现在乐百氏已经被它搞垮了，还有其他很多品牌企业在它的控制之下，这种行为它有可能对中国民族品牌的损害，进而有可能涉及国家的经济安全，这个问题不能小视。所以我们认为，对于跨国公司大举并购中国企业，确实有可能会存在危及中国经济安全的问题，有可能由于他们的垄断、他们的控制，以及一些不当的操作行为，最后有可能损害中国的民族品牌。当然对这种是不是构成对中国经济安全的判断，不能够以一般的标准，也不能够随意由任何人来做出一个从道德上、从情理上、从一般的经济分析上分析，应该由国家的相关的权能部门制定出规则，比如由商务部制定一整套的程序来认定是不是构成对民族品牌的损害，是不是对国家经济安全的损害，这可能还要有一个法定程序。目前我国《反垄断法》还没有出台，对国家的经济安全的审查的话，也没有相应的权威机构，按照一定的规则来进行判断。当然达能公司所有行为一方面有可能构成垄断，存在一个同业竞争的问题，存在一个损害民族品牌的问题。它跟娃哈哈之争不能简单地看成是两个公司之间的竞争，它们两个公司之争也引发了很多问题值得我们思考，也就是这种跨国的并购它如何有效地遵守国家的法律，在签定并购合同、合资合同这种转让合同，包括商标的转让、商标的使用许可等合同过程中，怎么有效地规避法律的风险，怎么更好地按照国家的法令制定双方都共赢的合作模式。现在达能和娃哈哈之间，这两个企业再这样继续纷争下去，有可能两败俱伤。所以我们对这个问题的探讨，有助于我们怎么研究中国的经济怎么全球化，怎么跟国外的跨国公司、国外的投行、国外的基金，怎么去跟他们打交道，了解国际上的一些商业模式，它的整个市场经济的那套操作惯例。只有这样的话，我们在参与国际并购、重组、改制等等过程中，就有效地避免各种纠纷。在这种过程中，律师的作用、律师的服务空间是非常之大的。刚才我们分析了当前经济发展的态势，以及对并购、重组的影响。这种经济发展的态势，和我们国家的制度变迁、商法变迁有着密切的关系，所以我们要关注现有国家商法制度的变迁，也是我们律师在服务企业的过程中应当注意的问题，因为我们律师的服务手段是什么、服务方法是什么，就是法律。所以说，这种法律制度变迁的过程中，能够给我们提供什么样的手段，给我们提供什么样的机会，所以我们要认真地分析一下。现在商法制度的变迁，这些年整个国家立法制度，包括修改法