37李建伟民法60讲讲义

第1页共87页民法第一部分民事权利、义务与责任与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。一、民事权利及分类（一）人身权、财产权与综合性权利所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。（二）绝对权与相对权绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。（三）既得权与期待权（四）主权利与从权利（五）专属权与非专属权（六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权1．支配权―――是典型的绝对权支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。支配权常常是确认之诉的对象。2．请求权―――是典型的相对权请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）第2页共87页3．抗辩权又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。（1）抗辩权的特征：①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。③抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。④抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：②永久性抗辩权与延期性抗辩权：注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。4．形成权形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。（1）形成权具有下述特点：①形成权的行使表现为单方行为：②单方思表示一经到达对方即为生效（行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）；③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;⑤形成权的存在有一定的除斥期间（2）形成权的分类：通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）第3页共87页二、民事义务及分类民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：㈠．法定义务与约定义务㈡．积极义务与消极义务㈢．基本义务与附随义务◆在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：1．合同法中义务的来源多样化：2．侵权法中安全注意义务的发展：3．物权法中公法义务的扩张：三、民事责任及分类（一）责任与义务：责任乃义务之违反。一般来说，有义务就有责任，无义务就无责任例外：①无义务责任——物上保证人责任②无责任义务——已过诉讼时效债务（二）连带责任：权利人有权要求责任人中的一人或数人承担全部或部分债务不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别（1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼）。（2）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。（三）过错责任、无过错责任与公平责任（详细内容看侵权法部分）第二部分民事主体一、自然人1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制）（1）胎儿与死者①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况：A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效）②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而第4页共87页胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）③出生时间：注意有先后顺序：户籍证明→医院出生证明→其他证明④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）注意：⑴此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益和死者近亲属的人格利益。⑵起诉时近亲属应以自己的名义做原告，所获赔偿直接归属原告⑤并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。（2）特殊权利能力：结婚年龄：男22周岁女20岁。年满16周岁才能签劳动合同（3）视为完全行为能力人十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（能够维持当地一般生活水平）（4）无行为能力人的行为效力：不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效；B、其他行为均无效；C、如果订立合同，合同本身不能成立；（5）限制行为能力人的行为效力：年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。A、纯粹受益和行为能力以内的有效；B、超出能力范围实施的合同行为效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人）男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为C、超出能力范围实施的单方行为无效――如遗嘱；注意：行为能力的适用范围仅仅限于法律行为，与事实行为（无因管理等）无关2．自然人的住所（1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所（2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。（3）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。（4）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。●未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。3．监护（1）法定监护：以父母为核心未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人）①父母——父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护是一种身份，不因离婚而改变。取消情形：犯罪、虐待、明显不利第5页共87页②祖父母、外祖父母③（成年）兄、姐④其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居、村委会同意（自愿）⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门注意：除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。以上监护有顺序，但同一顺序没有人数限制精神病人的法定监护人顺序：①配偶②父母③成年子女④其他近亲属：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹⑤其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任（2）指定监护的特殊问题对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。（法院指定有顺序要求）监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。（3）监护人的职责与法律责任①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）②监护人不明时：由顺序在前的且有监护能力