司法考试【三国法】重点知识点整理

1/28Ⅰ.国际法（11分）一、导论（一）渊源（表现形式）1.独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。2.不是渊源的（不能作为之后判决的依据）：司法判例。（二）基本原则具有强行法性质，但不是所有强行规则都是国际法基本原则。1.国家主权平等对内最高权，对外独立权。自保权：自卫和国防。适用于网络空间。2.互不干涉内政内政：该事项本质上是否属于国内管辖；国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。3.不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传。使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性和相称性。4.和平解决国际争端国家间发生争端时，首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。2/285.民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。6.善意履行国际义务（约定必守）（三）国际法在中国国内适用问题1.民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。2.其他领域内，条约没有优先权。仅在民商事领域内可直接适用国际条约。二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体1.主权国家国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：管辖权（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪）；（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。）（4）普遍性管辖权（在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪）；针对战争、海盗等国际罪行。2.政府间国际组织（如联合国）非政府间国际组织不是国际法主体。3/28政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的，联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。（二）国家主权豁免1.绝对豁免：非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖；绝对豁免是有效的国际习惯法规则，约束所有国家。相对豁免（不适用）：区分商业行为与非商业行为。商业行为不豁免，国家行为豁免。2.国家豁免一般原则：一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。即管辖豁免+执行豁免。放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。一事一放弃，一案一放弃。执行豁免需要国家明示才能确认放弃。明示放弃豁免：自愿、明确、确定。默示放弃豁免：出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。选择管辖权与选择适用法律应区分看待。（三）承认和继承（高频考点）1.承认：一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。（1）对政府的承认（无领土的变更）：有效统治，人民惯常服从；承认新政府，对旧政府的承认自动撤销。对国家的承认（有领土的变更）：具有追溯力。一旦承认，不得撤销。独立、合并、分立（原国家不在）、分离（原国家还在）。（2）两国正式建交（发布公报）、签订正式政治性条约（非商贸条约）：法律的承认，不得随时撤销。断交，不代表对主权国家承认的撤销。两国文化交流（球队比赛等）：事实承认（效力弱），随时可以撤销。共同参加多边会议：不代表默示承认。2.继承：以领土变动为前提分类：领土继承、财产继承、债务继承、档案继承、条约继承（1）领土性条约必须继承，人身性条约不继承。4/28（2）两国合并，原一国签订的条约范围不扩大。（3）债务继承，仅限于国际法主体间的债务。只要主体适格，不论如何使用。一国向另一国商业银行、国家元首借的债务，一国地方政府向另一国中央政府借的债务，均不继承。恶债不继承：用于征服、战争的债务不继承。（四）国际组织联合国体系1.主要机关：联合国大会、安理会、经社理事会、托管理事会（不考）、国际法院、秘书处等。没有立法机关，因为国际法渊源都是国家协商一致来的，不是某机构立法来的。2.新会员的加入：向联合国秘书长提出申请，同意后提交安理会（以实质性事项审议通过，可一票否决），通过后推荐给联合国大会（重要问题，2/3通过）。3.机关职责（1）联合国大会：审议、建议，没有实质权利；其决议对其他国际法主体没有拘束力，对内部事项有拘束力（均无拘束力的表述是错误的）。会员国一国一票，未交会费暂停投票权。一般问题：简单多数；重要问题：2/3通过。安理会正在审议的事项，不讨论。（2）安理会（最重要）：唯一有行动力的机关，派出军队、法庭、派员斡旋等；共15个常任理事国。5个大国，中、法、俄、英、美。程序性事项：3/5通过，即9票同意通过，不管大国意见；实质性事项：大国一致不反对原则（大国一票否决原则），一大国反对则不能通过，弃权不影响通过。双重否决原则，第一步先确定是否是实质性事项，第二步确定是否通过。（3）经社理事会：签订合同。（4）托管理事国：托管国际领土（几乎不存在该情况）。（5）国际法院：司法机构（6）秘书处：5/28秘书长及所有工作人员是国际公务员，向联合国负责，不得接受其他任何政府或机构指示。其国籍国对其不再有指示权。（7）专门机构：是独立的政府间国际组织，不是联合国的附属机构，与联合国是有合同关系的合作伙伴。非政府间国际组织（非国际法律主体）在一国国内加以注册，以国内法加以规范。（五）国际责任构成1.传统国际责任行为归于国家：国家机关的行为，经授权行使政府权力的行为等（机关或人代表国家做出行为）；一般也包括上述行为中，执行职务内事项时的越权或不法行为（国家也要承担责任）。叛乱运动机关行为，成王败寇，叛乱成功了成立新政府，国家要为其行为承担法律责任。2.国际责任新发展（1）国际刑事责任，双罚原则，国家和做出主要行为的个人都要承担责任。（2）外空行为，国家承担。（3）核损害，国家与营运人共同承担，营运人不足偿的国家赔。三、国际法上的空间（一）领土和领土主权1.领土（完全主权）：领陆、领水、领空、底土一般限制：依国际习惯，如外交豁免、无害通过；特殊限制：依条约。2.河流：内河；外河：界河共同使用，不损对方，捕鱼、停泊只能在自己一侧，航道平等使用；多国河流：分属各国，只对沿岸国开放；国际河流；对所有国家开放。3.领土取得方式6/28传统方式：先占，无主地、有效占领；割让，依条约；征服。新方式：依条约或依国内法，全民公投。4.边境制度：界标。5.南极领土（主要依据《南极条约》）：南极只用于和平目的。为解救南极科考人员（和平目的），可以使用军事设施。加入《南极条约》不意味着同意该国对南极领土的要求。不大不小、不是不否，冻结领土要求。（二）国际海洋法《海洋法公约》（高频考点）1.海域（1）内水：领海基线（划分海域的起算线）以内，完全排他的主权。（2）领海：基线向外，不超过12海里。领海是国家领土的一部分，起算大陆架；底下是底土，资源归国家。船舶必须接受引航，枪支弹药抵港封存，民事争议不管。船舶无害通过权，连续不停，迅速通过，浮出水面，彰显旗帜。与通过无关的任何行为都视为有害。（3）毗连区：基线起算，不超过24海里。无主权，对上空没有主权；只管治权：海关、财政、移民、卫生。毗连区通过比在领海无害通过的权利义务较宽松。（4）专属经济区：基线起算，不超过200海里。无主权。只有开发自然资源的权力。因为每个国家的专属经济区范围不同，所以需要国家宣布并说明宽度。（5）公海：任何国家的船都可以自由航行。只能挂一国国旗，方便旗船视为无国籍船，禁止，不受任何国家保护。船旗国管辖（常规）：挂哪国旗，受哪国管。公海管辖权例外：政府船舶或飞机对模糊对象的登临检查；紧追权，连续不停，发出信号，不得使用武力。（6）大陆架：国家领土向海底的自然延伸，领海下面有主权，其他地方无主权。海洋法公约：领海基线起算，不足200海里，扩至200海里。除宽大陆架国家外，不用宣布。7/28（7）国际海底区域：人类共同所有财产（不是无主地），对所有国家和平开发开放。平行开发制，海洋局，确定保留区。（8）群岛水域：群岛国对其上空和底土有主权。过境通行制（区别于领海无害通过）：划出航道，所有国家飞机、船舶在其航道上空和水域享有无害通过权。（三）国际航空法功能论，飞机飞的地方叫空气空间，航空器飞的地方就叫外层空间。1.空气空间法（1）芝加哥公约。空中军区。国内航线专属权，国际航班只能从国外飞到国内指定地点，再转国内航班。（2）国际民航制度。东京公约，保护飞行中；蒙特利尔公约，保护范围扩大，包括使用中（准备过程、卸客等）。危害民航安全，为可引渡罪行；各国没有强制引渡义务，但不引渡，该国必须以较严重的刑事案件对犯罪行为人起诉（不引渡，即起诉）。2.外层空间法（1）登记：发射国可能有多个（有参与合作的都是），登记国只能有一个（国籍和管辖）。韩国制造火箭，跟俄罗斯技术合作；发射国是韩国和俄罗斯，登记国是韩国。在联合国登记，不得秘密发射。（2）营救。（3）责任：发射国承担。非政府实体发射，所属国承担责任。（4）公约例外。（四）国际环境保护法1.大气环境保护《东京议定书》，共同但有区别的责任。摊派式：工业化国家、发达国家、发展中国家，有固定的折抵方式。2015年12月通过《联合国气候变化框架公约巴黎协定》，从2020年起，国家自主贡献式。原则：公平、共同但有区别的责任（强调）、各自能力。8/282.控制危险废物的跨境转移已经跨境的废物，运回出口国，要求连带、保证、保险和担保。四、国际法上的个人（一）国籍1.中国：原始取得，血统为主（父母双系）、兼顾出生地。加入、退出、恢复，申请并获批准。不承认双重国籍，定居国外并获外国国籍（两个条件），自动丧失中国国籍。父母无国籍，定居中国，孩子出生在中国，孩子可以获得中国国籍。2.外国人的法律地位出入境管理（1）定居国外的中国公民回国定居，应向地方人民政府侨务部门提出申请。（2）回国办事，可以使用护照。（3）外国人进入中国应签证，拒签不需要说明理由。转机在中国停留不超过24小时，且不出机场，不需要办理签证，离开机场须边防机关检查。（4）外国人不准出境情形：被判处刑罚未执行完毕、刑事案件未了结、民事案件未了结且法院限制不准出境。（5）外国人住宿旅馆，应向公安机关报备。（二）外交保护1.性质：属人管辖，保护在外国的本国人；是国家权力，不考虑受侵害人的意愿，国家可以自主提出。一旦提出外交保护，则是国家间的事项。2.国籍继续；3.用尽当地救济；包括行政、司法救济手段的正确适用。用错救济手段不保护。（三）引渡和庇护引渡1.引渡：国家间刑事司法协助行为。依据条约，无条约，无义务。没有条约，申请国应当作出互惠承诺。9/282.可引渡罪刑：双重犯罪原则、罪名特定（只能以引渡请求提出的罪名审判）、转引渡须经原引出国同意、本国人不引渡、政治犯（依中国法或请求国法判断政治犯）不引渡。3.引渡途径（1）联系机关：外交途径，外交部。（2）执行机关：公安机关。4.引渡拒绝（1）本国人不引渡；（2）已经刑事处罚；（3）政治犯不引渡；（4）由于政治原因受到不公正待遇的；（5）纯属军事犯罪（依中国法或请求国法判断政治犯）；（6）已被赦免或已过追诉时效；（7）酷刑或反人道。5.引渡提出（1）向中国提出引渡请求：书面形式提出，附中文译本。外交部接收，不审实质内容；交给最高法指定高法实质审查，最高法复核。