试析国际私法中实体问题与程序问题的划分标准

试析国际私法中实体问题与程序问题的划分标准摘要:在国际私法领域，研究实体问题与程序问题的划分有着重要意义。目前国际上对划分标准并没有统一认识，从而使案件审理时缺乏权威依据，因此法官在执法上都是依据本国利益进行划分处理的。对国际上有关国际私法中实体问题与程序问题划分标准主流观点作了综述和评析，探讨了实体问题与程序问题划分标准的理论依据，分析了实体问题和程序问题划分标准对国际私法理论与实践的影响。关键词:国际私法;实体问题;程序问题;划分标准;理论基础0引言在国际私法中，法院受理案件的第一步就是要对案件进行识别，从而使程序问题适用法院地法、实体问题依据冲突规范的指引。也就是说，对于国际私法案件的审理，划分实体问题和程序问题这个步骤是必不可少的。如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法;如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还是外国法，都必须经过法院地法冲突规范的指引。［1］141这已成为各国在通常情况下公认的规则。美国第二部《冲突法重述》第122节规定:“关于诉讼如何进行，法院常适用法院地法，即使它在解决该案件的其他问题时适用另一个州的法律。”［2］79乌拉圭、巴西、哥伦比亚、玻利维亚、阿根廷、秘鲁和巴拉圭七国于1940年3月19日在蒙得维的亚签订的《关于国际民事诉讼程序法的条约》第1条规定:“不论何种性质的审判及其有关的活动均应依审判地国的诉讼程序法进行。”［2］791实体问题与程序问题划分标准的研究述评关于国际私法中划分实体问题与程序问题的标准，国际上有不同的观点。由于各国之间的利益关系以及对国际私法的不同认识，各国学者均提出了有关划分标准的理论。这里，笔者主要列举其中几种影响较大的理论。(1)目的说。有些国家或地区的法律工作者主张，实体和程序的界限可以根据其目的来划分。不仅可以依据冲突法目的来划分，而且可以依据其他目的来划分。［3］421在《戴西和莫里斯论冲突法》中也提及:“实体与程序的区别绝不是泾渭分明的。在划分它们之间界限的时候，应该具体考虑做这种划分的目的。”［4］1707对于目的说而言，每一个国家的每一部立法(甚至每一条立法)都有各自的立法目的，可以说每个国家都是站在自己国家利益的角度进行立法的。也就是说，从某种意义上讲，就算两个国家的法律规定是一样的，如根据目的说区分，也可能得出完全不同的划分结果。这样便会出现这样的局面:每个国家都从本国利益出发去判定某个问题到底是属于实体问题还是程序问题;相同的法律规定可能会得到完全不同的划分结果;国际私法案件中问题的实体性与程序性，甚至可以说案件所适用的法律根本无法预测。笔者认为，这会导致某种程度上国际私法发展的一种倒退，因为冲突规范在一定程度上失去了它原本的意义，所以这种学说还是存在一定的问题。(2)具体分析说。该学说主张实体问题与程序问题并没有一个鲜明的分界，并且要找到一个既比较合理、又具体的划分标准实属不易，所以，要根据具体问题的各种相关因素来考量，最终确定其属实体问题还是程序问题，即具体问题具体分析。库克主张国际私法中实体问题与程序问题的区分要根据立法目的和社会政策做灵活处理。在他看来，划分实体问题与程序问题除了要考虑立法时的目的外，还要根据社会政策灵活应对与处理。库克的主张是目的说与具体问题具体分析说的结合。对于具体分析说，支持该学说的学者大多数主张根据案件具体的背景、利益关系等因素公平地判定其到底属于程序问题还是实体问题。这样做的确对于复杂的国际私法案件来说比较公平，但是却需要大量的时间和精力对每个案件中的每个具体问题进行分析和判断。这样的方式不仅会耗费较大的成本，而且也会使得审理案件的效率大大降低。另外，具体问题具体分析说所主张的观点可能会导致不同的法官(甚至为同一法院地的法官)审理相同的案件，最后得到的划分结果是不同的。因为这种学说本来就给予了法官太大的空间，使得在具体问题的实体性与程序性划分上法官的主观性占决定性因素，导致所谓的“具体问题具体分析”这一标准形同虚设，实际上并没有什么标准可言。这也导致对于国际私法案件最终所适用的法律变得难以估计。所以，在其具有具体问题具体分析的好处的同时，在实践中也存在一定的弊端。(3)案件结果说。一些学者指出，划分国际私法中实体问题与程序问题的标准可以依其是否对案件结果有实质性的影响。一般来说，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都被确认为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即对案件结果影响很小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。对于案件结果说，许多法学界的大家都比较认同这种观点。但是笔者认为从法理学角度来说，凭借是否对案件的结果造成影响，或者说造成多大影响来判断该具体问题是属于实体问题还是程序问题似乎缺乏理论支撑。毕竟一些明显属于程序问题范畴的问题也对案件的结果造成影响，此时就难以自圆其说了。另外，到底什么是所谓的“实质影响”，影响到什么程度才算得上“实质影响”呢?或者哪些方面的影响称得上是“实质影响”，并没有公认的说法，而且这种界定实质程度方面的问题也很难得到统一。(4)以区分权利和救济方式角度划分。这种观点的持有者认为可以从区分权利和救济方式出发来对实体问题与程序问题进行划分。任何同权利本身有关的法律规则、有关权利成立的条件、权利的范围，由于同意或侵犯而发生的权利变更，以及权利消灭的规则等都是属于实体法，而所有关于救济方法的法律规则都是程序规则。［6］255对于以区分权利和救济方式角度划分的观点，可以说在某种程度上，笔者下文所提及的新标准就是从这种说法上演变出来的，也是笔者受到马丁·沃尔夫在其《国际私法》中提及的这种划分方法之启发，从而分析出来的。2实体问题与程序问题划分标准的依据分析国际上关于划分标准的理论是各国学者基于对国际私法相关问题从不同角度提出的。所以，每一种理论都有其历史来源和现实意义，同时也有其不足和一定的局限性。这就需要我们对划分标准及其相关理论有正确的认识。笔者认为，讨论实体问题与程序问题的划分标准，必须弄清划分实体问题与程序问题的目的。多数学者认为其目的在于明确到底什么问题依法院地法审理比较妥当。这里就涉及一个问题，是要求得“妥当”还是要求得“正当”?二者当然是不同的。求得“妥当”是指什么问题依法院地法比较适宜，或者说公平合理;而求得“正当”就是指什么问题是必须由法院地法来调整的。笔者认为，在国际私法中区分程序问题和实体问题的目的是，界定什么问题由法院依本地法判决方为正当;而准据法才是界定什么问题依法院法判决方为妥当。也就是说，区分程序问题与实体问题的实质是界定何种问题必须使用法院地法，而准据法则是指引哪一国法在所涉个案中适用更加公平合理。将国际私法中实体问题与程序问题的划分目的界定为依法院地法的正当性是有一定原因的。首先，程序问题可谓一个国家司法制度构建的一部分，应该属于一国的主权问题。一国法院在审理涉外民商事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现。［1］141其次，不论是多么优秀的法官都不可能熟练地掌握外国的程序规则，实际上，在实践中他们对于外国的程序规则都是比较陌生的。那么让程序问题适用法院地法也是出于提高案件审理质量和效率的角度来考量的。再次，在有些国家，法院在审理国际私法案件时通常先确定准据法，若准据法是法院地法则直接适用;若准据法为外国法再确定该问题是程序性的还是实体性的，程序性的问题就适用法院地法，实体性的问题再依该外国法进行审理。实际上，这样选择法律的过程并不是很合理的。要达到一个公平且高效的案件审理结果，需要构建公平且高效的案件审理程序。在审理国际私法案件的过程中，会涉及非常具体的问题，有的案件可能涉及的问题相对少一些，但是有的案件涉及的具体问题是相当繁杂的。而在这样的案件中，对于每一个具体问题都要通过法律的选择，从而分别进行法律的适用。这时候就更加需要一个比较高效的程序去选择每个具体问题应适用的法律。笔者认为，在各国法院审理国际私法案件时，应当先对案件中涉及的具体问题分别进行实体性与程序性的划分，将程序问题直接适用法院地法;然后对实体问题进行识别，从而确定该问题应当援引的冲突规范;最后根据冲突规范确定该问题所适用的准据法，这才是比较合理并有效地审理国际私法案件的程序。而国际私法案件审理过程若是如此，必定在确定准据法之前就要开始进行相关的程序问题，若不将程序问题归于法院地法，势必给整个国际私法案件审理过程添加更为复杂的审理步骤，同时也会导致同一个具体问题不停地重复寻找其应当适用的准据法。所以从这一层面上来说，程序问题也是必须适用法院地法规范的。最后，一国的法院在审理本国案件和涉外案件的时候，适用不同的程序法显然是有失公平的。由上可以看出，程序问题的性质以及其专业性决定必须适用法院地法进行调整。所以，将国际私法中实体问题与程序问题的划分目的界定为依法院地法的正当性，而不是妥当性。明确了划分国际私法中实体问题与程序问题的目的，就可以根据其目的探讨划分的标准，即到底什么问题属于必须由法院地法调整的程序问题。笔者对划分标准的观点是，依据国际私法案件中的具体问题是否与诉讼活动有关进行划分。在具体案件中，若不进行诉讼就存在并需要解决的问题是实体问题;而必须进入诉讼程序后，涉及的与诉讼相关的问题，即程序问题。这个划分标准的思想是来源于马丁·沃尔夫在其《国际私法》中提到的以区分权利和救济方式角度划分的观点。较之以区分权利和救济方式角度划分的标准，上述标准可以说更加具体，前者更加抽象一些。因为马丁·沃尔夫在著作中也提到:“救济方法这个概念绝不是清楚无疑的。”而对划分标准具体化在司法活动中应当更容易被接受和运用。并且从某种程度上来说，这个标准中的程序问题比马丁·沃尔夫观点中的程序问题范围要相对广一些。因为作者对救济方式的概念也不能很清楚的界定，所以只能从实体问题方面看任何同权利本身有关的法律规则都属于实体问题，显然这个界定将实体问题的范围较依据国际私法案件中的具体问题是否与诉讼活动有关进行划分要广得多。所以，在笔者对划分标准的认识中，程序问题相对马丁·沃尔夫的划分的程序问题涉及内容要多。相信这更利于在现代国际私法案件审理大环境下实施和运用。3实体问题与程序问题划分标准在国际私法中的价值分析在国际私法中，实体问题与程序问题的概念在学术界并没有统一的观点，并且许多学者在对上述二者进行划分标准的论述时并没有提及二者的含义。当然，这与二者对划分标准并无统一意见是密不可分的。要对实体问题与程序问题在国际私法中的含义下定义，就必须先对二者的划分标准有比较准确的定位，可以说，不同的划分标准当然会得出不同的含义，所以，对什么是实体问题和什么是程序问题的定义与下文所述的划分标准是分不开的。实体与程序的划分可以追溯到法律萌生的时期，根据《法学阶梯》的相关论述可以看出，早在罗马法时期法学家就将程序法以“讼”的部分与实体法划分开来。而在国际私法层面对实体法和程序法进行区分大约是在13世纪初期。［6］255由于国际私法案件的国际性，其案件往往涉及两个以上国家的法律，这时就需要对案件中的具体问题进行定性，从与案件有关的国家法律中，选择它们各自应当适用的国家的法律规范。这个选择法律适用的过程是比较复杂的。而如何确定这些具体问题应当适用何国法律呢?在进行识别、确定冲突规范及指引找到准据法之前，就需要对这些具体问题进行实体性与程序性的划分，这一步是必不可少的。在国际私法中，从程序问题和实体问题的划分意义就可以看出其划分标准的意义。(1)对国际私法案件的具体问题进行实体性与程序性的划分会直接影响案件的法律适用，从而直接影响到案件的审判结果。对程序问题与实体问题的划分，对到底适用哪国法律是关键的步骤之一。在国际社会中，将程序问题适用法院地法已经成为各国共同的惯例，而对于实体问题就依识别、冲突规范、确定准据法这样的程序找到应当适用的法律。然而实体问题与程序问题是依据二者的划分标准进行划分的，显而易见其划分标准直接影响二者的划分结果。可见，国际私法上实体问题与程序问题的划分标准从根本上影响着案件所适用的准据法。(2)对实体问题与程序问题的划分结